נחום ברנע וייבוא האובייקטים הבלתי חוקיים

נחום ברנע מ"ידיעות אחרונות" מאוד מחבב, ככל הנראה, את אמנון בן עמי, מנכ"ל רשות האוכלוסין וההגירה במשרד הפנים, ומשמש לו מעת לעת שופר. התוצאות לרוב מביכות.

ביום שישי האחרון עסק נחום ברנע בטורו בהתעקשות קבלני הבניין הישראלים להעסיק דווקא עובדים מסין. הנושא אכן ראוי לתשומת לב של גופי התקשורת המרכזית. אבל הקול קולו של ברנע והידיים ידי בן עמי. או להיפך.

ברנע טרח לדבר עם רשות האוכלוסין וההגירה ועם התאחדות הקבלנים. הוא לא טרח לדבר עם אף עובד בניין סיני או עם ארגון זכויות אדם כלשהו העוסק בעניינם של מהגרי עבודה. אולי זו הסיבה לכך שהוא משתמש במילה "ייבוא" באופן כל כך טבעי ביחס למהגרי עבודה. לא פחות מתשע פעמים לאורך טורו משתמש ברנע במונח "ייבוא" על הטיותיו השונות. לא בציטוט מפי אחרים ולא במרכאות כפולות. אילו ברנע היה קצת יותר חתרן, היינו חושדים שהוא משתמש במילה "ייבוא" באופן ביקורתי כלפי רשות האוכלוסין וההגירה, המתייחסת אל עובדים המגיעים לכאן כאל סחורה ולא כאל בני אדם, אבל קשה למצוא רמז לביקורת כזו בטורו. נהפוך הוא - רשות האוכלוסין היא ה-good guy, שרוצה "לייבא" רק עובדים ממדינות, עמן נחתמו הסכמים בעניין דמי תיווך. ביחס לפלסטינים שהעסקתם התאפשרה על ידי רשות האוכלוסין וההגירה ברנע משתמש בפועל "לקחו". ורק במילה אחת, זו שאמורה להיות מובנת מאליה, ברנע לא משתמש - "העסקה". עובדים פלסטינים ומהגרי עבודה חדלו מזמן להיות מועסקים בעולם הניאו-ליברלי שלנו, והם מי ש"מיובאים" או "נלקחים" על ידי אדוניהם.

לא פחות חמור הוא השימוש החוזר ונשנה של ברנע במונח, שוודאי גם אותו שאל מבן עמי, "בלתי חוקיים". לא "שוהים שלא כדין", לא "עובדים ללא היתר". האנשים הללו הם "בלתי חוקיים". אפילו לא "שוהים בלתי חוקיים", אלא סתם "בלתי חוקיים". לא מדובר סתם בדקדוקי עניות או בפוליטיקלי קורקט מאוס. כינוי של אנשים "בלתי חוקיים" מתייג את כל ישותם וכל הווייתם בסיווג "לא חוקי". בדיוק מסיבה זו החליטה סוכנות הידיעות רויטרס לפני כחודש להנחות את הכותבים מטעמה שלא לעשות עוד שימוש במונח illegal migrant ולהשתמש ב-illegal רק לתיאור פעולה ולא לתיאור אנשים. גם הניו יורק טיימס החליט לאחרונה לקרוא לכותבים ולעורכים לשקול שימוש במונחים אלטרנטיביים.

חשוב להבין שגם לפני הנחיות אלה ספק אם מישהו בניו יורק טיימס או ברויטרס היה מעלה על דעתו להשתמש במילים כמו אלה שמשתמש בהן ברנע. המקבילה לביטוי "בלתי חוקיים", שכשהוא נטול "אנשים", "מהגרים" או "עובדים" (אותה ברנע מביא כשם תואר ללא שם עצם אליו הוא מוצמד) היא illegals, מונח בו עושים שימוש גורמים פוליטיים ימניים, אך ודאי שלא עיתונאים מכובדים. ואולי אי אפשר לצפות להרבה במדינה בה עיתונאים סבורים באמת ובתמים כי המילה "מסתננים" מתארת באופן אובייקטיבי אנשים שחצו את הגבול ללא היתר.

כאמור, לשם כתיבת טורו ברנע לא טרח לשוחח עם אף מהגר עבודה סיני. אמנם יש תמונה של שלושה עובדים בעלי מראה אוריינטאלי, שהקורא אמור להניח את סיניותם, אבל גם הטרמינולוגיה בה ברנע עושה שימוש וגם העדרם של מהגרי העבודה מתוכנה של הכתבה, מבהירים שהם האובייקט בכתבה, לא סובייקט. אם ברנע היה טורח לשוחח עם כמה עובדים סינים או עם ארגוני החברה האזרחית העוסקים בעניינם, כמו "קו לעובד", אולי היה מבין כמה דברים שרשות האוכלוסין וההגירה והתאחדות הקבלנים לא גילו לו. ברנע קובע כממצא עיתונאי שעובדים סינים "לעולם לא מתלוננים" (אולי זה גנטי, אולי זה תרבותי. ברנע לא מגלה לנו מדוע, וגם לא מניין הוא יודע זאת). אולי לו היה מדבר עם "קו לעובד", שטיפל במהלך השנים בהמוני עובדי בניין סינים, היו עולים ספקות מסוימים ביחס לאמירה האסנציאליסטית הזו.

אולי אם היה מדבר עם עובדים ממדינות, שעמן נחתמו הסכמים בילטראליים שנועדו להילחם בתופעת דמי התיווך, היה מבין כיצד נעקף האיסור על גביית דמי תיווך באמצעים יצירתיים שונים. ואולי אם לא היה משמש השופר של בן עמי, היה מעלה על דעתו לשאול אותו כיצד קידמה רשות האוכלוסין וההגירה את העמדתן לדין של חברות ישראליות בענפי הבניין, החקלאות או הסיעוד בגין גביית דמי תיווך שלא כדין, חרף האיסור הפלילי לעשות כן, או לפחות לכמה מן החברות האלה רשות האוכלוסין וההגירה שללה את היתרי ההעסקה (ספוילר - התשובה היא אפס).

הנה חתול אסייתי, שאינו מתלונן לעולם.

בלי קשר למוצאם

אוכלוסיית מבקשי המקלט ("מסתננים", בלשון המדינה) הפכה לאוכלוסייה השנואה ביותר בישראל, אוכלוסיה שמותר לומר עליה דברים שלא ניתן לדמיין ביחס לאוכלוסיות אחרות. למרבה הצער, בתי המשפט אינם מגיבים בחריפות הנדרשת. זו חוכמה קטנה מאוד לספק הגנה רטורית למיעוטים לא שנואים, או לפחות כאלה שבקרב האליטה המשפטית או התקשורתית קיים קונצנזוס, לפיו הבחנות ביניהם לבין אחרים הן פסולות. אמירות ברורות ביחס לאוכלוסיות השנואות באמת הן אלה שדורשות מעט יותר אומץ.

בפסק דין שניתן בשבוע שעבר, עושה רושם ששופט בית המשפט העליון, יורם דנציגר, ניסה להוציא את שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב, יהודית אמסטרדם, קצת יותר טוב ממה שיצאה באמירה קשה המופיעה באחד מפסקי דינה. לא הצליח לו. במקום זה יצאה לו אמירה לא מוצלחת. מאוד לא מוצלחת.

לפני כשנה, שופטת בית המשפט המחוזי אמסטרדם הרשיעה שני אזרחי אריתריאה בעבירת שוד, שבוצע בגינת לוינסקי בתל אביב, והטילה עליהם עונש גבוה מרף הענישה המקובל. השופטת אמסטרדם ציינה בנימוקיה לגזר הדין: "זאת ועוד, עבירות השוד באזור התחנה המרכזית הישנה והחדשה הפכו לדיאבון הלב ל'מכת מדינה', ורק ענישה מחמירה, שתעביר מסר לחבריהם של הנאשמים בני אותה תפוצה ולאחרים המסתובבים באיזור, כי מי שיבצע שוד - ייענש בחומרה, יכול שתסייע למיגור התופעה."

כאמור, בפסק דינו של בית המשפט העליון, שניתן בשבוע שעבר, השופט דנציגר הפחית אמנם מעונשם של השניים, אך ניסה להוציא השופטת אמסטרדם קצת יותר טוב, והוסיף אמירה לא מוצלחת משלו: "יאמר כבר עתה, אינני סבור כי בית המשפט המחוזי החמיר עם המערערים בשל היותם אזרחי אריתריאה או בשל היותם מבקשי מקלט, כטענת בא כוחם. מעיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה כי העונש הכבד שהושת על המערערים נועד לתת מענה הרתעתי לתופעת ריבוי מעשי השוד המבוצעים על ידי מבקשי מקלט בישראל. בית המשפט המחוזי עמד על תופעה זו והתייחס אליה כאל 'מכת מדינה'. אין זה בלתי סביר כי מקום בו מזהה בית המשפט עליה משמעותית בפעילות עבריינית מסוג מסוים הוא ינקוט במענה עונשי הולם במסגרת הגשמת אחת מתכליותיה המרכזיות של מלאכת גזירת הדין – הרתעת היחיד והרתעת הרבים."

מדובר באמירה אומללה. נוכח הכשל הלוגי הברור שלה, אפשר לקוות שהשופט דנציגר לא התכוון לומר את הדבר היחיד שניתן להבין מן הפסקה הזו – בית המשפט לא החמיר עם המערערים בשל היותם אזרחי אריתריאה, אך זיהה סוג של תופעה עבריינית שהיא "תופעת מקרי שוד המבוצעים על ידי מבקשי מקלט", שחלה בה "עלייה משמעותית". שודדים ישראלים, למשל, אינם חלק מן התופעה, בעוד ששודדים אריתראים הם חלק מאותה תופעה, ולכן הטלת עונשים קשים יותר על אריתראים אינה תוצאה של מוצאם, אלא תוצאה של "סוג הפעילות העבריינית" שבית המשפט המחוזי עמד עליה – שוד המבוצע על ידי מבקשי מקלט.

אין כל בסיס להבחנה בין החמרה בענישת אדם לפי מוצאו לבין הגדרת אחד היסודות של תופעה עבריינית כמוצא (אחד מיסודות התופעה, שבית המשפט זיהה, הוא היות האדם מבקש מקלט או אריתראי, לשיטת בית המשפט) והחמרה של ענישת המעורבים בתופעה. בשני המקרים, גם הרציונל וגם התוצאה הם ענישה מחמירה יותר של אנשים ממוצא מסוים. אם בית המשפט מעוניין להגדיר את תופעת השוד כתופעה נרחבת שמצדיקה החמרה של הענישה כלפי כלל העבריינים, אין בכך כל פסול. אולם מרגע שהתופעה מוגדרת כתופעה בה מעורבים אנשים ממוצא מסוים, לא ניתן להכחיש שהענישה כלפי אנשים ממוצא זה חמורה יותר בשל מוצאם.

מהיום אמרו – מותר להטיל בארה"ב עונשים כבדים יותר על שחורים והיספאנים מאשר על לבנים. זאת לא בשל מוצאם או צבע עורם, אלא משום שהם מעורבים בתופעה הרחבה של "פשעים המבוצעים על ידי שחורים והיספאנים". לבנים, לעומת זאת, גם כאשר הם מבצעים עבירות, שייכים לתופעה הרחבה פחות של "פשעים המבוצעים על ידי לבנים", והם אינם חלק מהתופעה של "פשעים המבוצעים על ידי שחורים והיספאנים".

ללא כל קשר, גם מבחינה עובדתית בית המשפט, בשתי הערכאות, לא נשען על בסיס מוצק כשקבע שמעשי שוד המתבצעים על ידי "מבקשי מקלט או אריתראים" הם מכת מדינה. נתוני המשטרה, שפורסמו על ידי מרכז המחקר והמידע של הכנסת, מלמדים אחרת. ספק אם בפני בית המשפט הוצגו ראיות בדבר היותה של התופעה "מכת מדינה". שוב מדובר, ככל הנראה, בהנחה המתבססת על תחושת בטן, שמקורה, אולי, במספר התיקים מסוג מסוים הנשמע אצל השופטת אמסטרדם.

אפשר לקוות שהאמור בפסק דינו של בית המשפט העליון הוא לא יותר מהתנסחות בלתי מוצלחת. אפשר גם לקוות שבית המשפט ינצל את ההזדמנות לתקן טעות זו במספר תיקים העתידים להישמע בפניו בחודשים הקרובים, גם הם בערעורים על גזרי דין, בהם שופטים החמירו עם עבריינים מורשעים בשל היותם מבקשי מקלט.

הנה חתול.

עצלות

פשוט לא הולך להם. בכל פעם ששופט או שופטת בבתי המשפט המחוזיים מנסים להתבסס על אמנת הפליטים או סטנדרטים בינלאומיים אחרים, הם מפספסים. כמעט אין פסק דין שמנסה לעשות זאת ומצליח (למעט פסקי דין בודדים ונדירים, שבהם שופטים מצליחים לאתר את ההסדרים הנורמטיביים הרלוונטיים). הם מצליחים לטעות (כמעט) בכל פעם שהם מנסים.

כבר כתבנו כאן על האופן שבו שופטים אינם טורחים להתעניין בדין הבינלאומי לפני שהם פוסקים במה שנתפש בעיניהם כיישום של אמנת הפליטים. כיוון שאיננו חושדים בשופטי ישראל בטיפשות או בכוונה רעה, אפשר רק לנחש שמדובר בעצלות וחוסר עניין. לצערנו, איננו יכולים להעלות פוסט בכל פעם שניתן פסק דין, שמנסה ליישם סטנדרטים בינלאומיים ונכשל, משום שהיינו נאלצים לכתוב שלושה-ארבעה פוסטים בשבוע. ככה זה כשמשרד הפנים ובתי המשפט מסלקים מבקשי מקלט באופן סיטונאי. אך מפעם לפעם חשוב לשלוף פסק דין רנדומאלי ולראות כיצד ההסדרים הנוגעים לפליטים עוברים התעללות קשה.

זו הפעם עניין לנו באזרח ניגריה, שטען כי נשקפת לו סכנת חיים במולדתו. השופט דוד מינץ מבית המשפט המחוזי בירושלים דחה את עתירתו. בין השאר השופט מינץ ציין, כי "אמות המבחן הראייתיות לבחינת פליטות נקבעו על ידי נציבות האו"ם לפליטים ומדינת ישראל כעיקרון מאמצת אותן ומתבססת עליהן, והסתמכות זו הוכרה כסבירה בפסיקה". אלא שאמות המידה הראייתיות שהשופט מינץ מיישם הפוכות לחלוטין ביחס לאלה שנקבעו על ידי נציבות האו"ם לפליטים, לפחות בשתי נקודות מהותיות.

ראשית, השופט מינץ מציין בנימוקיו לדחיית העתירה: "גם אם אכן קיימת אלימות בין מוסלמים לנוצרים במקומות מסוימים בניגריה,לא עלה בידי העותר להוכיח כי מדובר בתופעה הקיימת בכלל האזורים בניגריה, ולא הוכחה טענתו כי אין במעבר למקום מגורים אחר כדי לפתור את מצוקתו... גם לעניין זה אין די בהערכות עצמיות".

ואולם, בהתאם לאמות המידה הראייתיות, שנקבעו על ידי הנציבות, הנטל להוכיח שאדם יכול "לפתור את מצוקתו" באמצעות מעבר למקום אחר מוטל על המדינה. מבקש המקלט לא צריך ולא יכול להוכיח כי אין מקום בו יהיה בטוח בכל רחבי מדינתו. סעיף 34 להנחיות נציבות האו"ם לפליטים משנת 2003 בעניין אלטרנטיבת העתקת מקום ממגורים קובע, בתרגום חופשי: "... מקבל ההחלטה נושא בנטל ההוכחה לבסס את העובדה שבחינת העתקת מקום מגורים רלוונטית למקרה הספציפי. אם נקבע כי אפשרות זו רלוונטית, על הצד הטוען לקיומה של אפשרות כזו לזהות את המקום המוצע להעתקת מקום מגורים ולספק ראיות המבססות כי מדובר באלטרנטיבה סבירה עבור האינדיבידואל בעניינו נדון".

בדומה, השופט מינץ קובע כלל ראייתי נוסף, העומד בסתירה לאמות המידה שקבעה נציבות האו"ם לפליטים. השופט מינץ פוסק: "במקרה זה, בצדק נטען על ידי המשיבים כי לא עלה בידי העותר להוכיח את טענותיו ולשכנע במידה הראויה כי הוא אכן נתון לסכנת חיים אם יוחזר למולדתו. למעשה, טענותיו לגבי סכנת חיים הנשקפת לו אם ישוב לניגריה הינן כלליות וסתמיות ואינן נתמכות בראיות כלשהן, ובכך אין די".

אלא שסעיף 196 לספר העזר של נציבות האו"ם לפליטים קובע את ההיפך. דברי הנציבות, בתרגום חופשי: "עם זאת, לעתים קרובות מבקש מקלט לא יוכל לתמוך את טענותיו באמצעות תיעוד או הוכחות אחרות, והמקרים בהם מבקש מקלט יוכל לספק ראיות לתמיכה בכל טענותיו הינם החריג ולא הכלל. ברוב המקרים אדם הנמלט מרדיפה יגיע רק עם הדברים הנחוצים לו ביותר, ולעתים קרובות ללא מסמכים אישיים. לכן, אף על פי שנטל ההוכחה רובץ, כעיקרון, על מבקש המקלט, החובה לברר ולהעריך את כל העובדות הרלוונטיות נחלקת בין מבקש המקלט לבוחן הבקשה. אולם אפילו מחקר עצמאי שכזה עשוי שלא להצליח, וייתכנו טענות שאינן ניתנות להוכחה. במקרים כאלה, אם טענות מבקש המקלט נראות אמינות, יש לתת לו ליהנות מן הספק, אלא אם יש סיבות טובות לקבוע אחרת".

על עקרון זה חזר השבוע בית המשפט העליון, בפסק דין של השופט דנציגר (פסק דין שכמעט, אך רק כמעט, נטול שגיאות בהצגת הוראות הדין הבינלאומי, ועליו נכתוב בקרוב).

השרירות שבה משרד הפנים פועל זלגה זה מכבר אל בתי המשפט. כאשר בתי המשפט פוסקים בעניינים הנוגעים לדיני פליטים, הם לרוב מסתפקים בהסתמכות על האופן השגוי, שבו המדינה מציגה בפניהם את הוראות דיני הפליטים. לאחרונה הוגש ערעור לבית המשפט העליון על פסק דינו של השופט מינץ. למרבה הצער, גם בית המשפט העליון אינו מקפיד לתקן את בתי המשפט המחוזיים. אפשר להיות סמוכים ובטוחים שבית המשפט העליון לא יורה למדינה להכיר במערער כפליט. בית המשפט העליון בישראל הוא הערכאה העליונה היחידה במדינה "מערבית", שמעולם לא הורתה לרשויות המוסמכות להכיר באדם כפליט. אך יש לקוות שהוא לכל הפחות יתקן את השגיאות המשפטיות של בית המשפט המחוזי ביחס לאמות המידה הראייתיות של נציבות האו"ם לפליטים.

אגב, השופט מינץ הוא השופט היחיד שמקפיד להטיל הוצאות משפט משמעותיות על כל מבקש מקלט (או כל מבקש מעמד אחר) שהוא דוחה את עתירתו, אולי כדי להרתיע מבקשי מקלט (ומבקשי מעמד) עתידיים מלהביא לביקורת שיפוטית את החלטותיו הפגומות של משרד הפנים. יש לקוות שגם בכך יטפל בית המשפט העליון.

הנה חתול.

לא זו השאלה

לרוב בתי המשפט בולעים כל טענה עובדתית, או כמעט כל טענה עובדתית, של משרד הפנים ביחס למי שבקשותיהם למעמד בישראל נדחו. דעת מיעוט של השופטת דפנה ברק-ארז במסגרת פסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון, חושף (חלק קטן) מטכניקות בחינת העובדות על ידי משרד הפנים. דעת המיעוט, כשהיא נקראת לאור פסק דינו של שופט הרוב אורי שהם, מבהירה גם מדוע חרף ההתנהלות הבלתי מקצועית של משרד הפנים, פנייה לבתי המשפט בדרך כלל לא תועיל. מעבר לכך, דווקא דעת המיעוט של השופטת ברק-ארז, מומחית בעלת שם למשפט מינהלי, מדגימה כיצד כללי המשפט המינהלי הקלאסיים מונעים, לרוב, בחינה אמיתית של עוולות שמבצעות רשויות המדינה.

טטיאנה, גיבורת פסק הדין, היא אזרחית אוקראינה ("נתינת" אוקראינה, מכנה אותה השופט שהם, משל מדובר היה בגיבורה מן התקופה הפיאודלית). טטיאנה קשרה קשר עם אזרח ישראל, נעצרה, גורשה לאוקראינה, נישאה לבן זוגה הישראלי וחזרה לארץ. לאחר עיכובים שונים ומשונים היא החלה ב"הליך המדורג", שבמסגרתו ניתן לה רישיון ישיבה זמני בישראל, ושאמור היה להסתיים בקבלת אזרחות בתום ארבע וחצי שנים. אלא שלפני שהסתיים ההליך בעניינה, בן זוגה נפטר.

בהתאם לנהליו, משרד הפנים קיים לטטיאנה שימוע על מנת להכריע אם מות בן זוגה צריך להביא לסילוקה מישראל או שמא יש להמשיך ולאפשר לה לשהות בארץ. בהתאם לנהלי משרד הפנים, אפשרות להישאר בישראל במקרה כזה תינתן לאישה שהוכיחה שזיקתה לישראל גדולה מזיקתה למדינת מוצאה. אלא שאיש לא טרח להסביר לטטיאנה מה עליה להוכיח. לו הייתה יודעת ששאלת זיקתה לישראל ביחס לזיקתה לאוקראינה היא שעומדת בלב מטרת השימוע, אולי הייתה מביאה ראיות בעניין זה. אבל לכי תוכיחי את זיקתך לישראל כשאת כלל לא יודעת שזו הדרישה.

במסגרת עתירה שהוגשה לבית המשפט המחוזי, טטיאנה ביקשה להוסיף ראיות ומכתבים, שלטענתה עשויים להוכיח את הטעון הוכחה. ואולם השופטת נאוה בן אור לא התירה את צירופם, משום שלא היו בפני משרד הפנים כשקיבל את ההחלטה בעניינה. בית המשפט המחוזי דחה את העתירה, וטטיאנה ערערה לבית המשפט העליון, שכאמור, דחה גם הוא את ערעורה.

כשקוראים את חוות דעתו של שופט הרוב אורי שהם, אפשר להבין את ההחלטה – האישה רואיינה, לא הוכיחה זיקה, שלום ולהתראות. אלא שדעת המיעוט מקלקלת את הנרטיב של השופט שהם, ואולי גם מבהירה עד כמה חשובה הבחירה השיפוטית ביחס לעובדות ששוות התייחסות בפסק הדין לעומת העובדות שאין צורך להזכירן כלל. השופטת ברק-ארז מספרת לנו שעורך השימוע כלל לא שאל שאלות מתאימות כדי לשפוך אור על שאלת הזיקה של טטיאנה לישראל. השופטת ברק-ארז עומדת על כך ש"לא ברור כי אמנם הובהר [לטטיאנה] שהשאלה העיקרית, שתחרוץ את גורל הישארותה של המערערת בישראל, היא זיקתה המהותית לישראל ולאנשים בה", על כך ש"בשאלות שהוצגו למערערת אין כדי לתת תמונה מלאה על זיקתה לישראל" ועל העובדה ש"היא לא נשאלה, וחבל שכך, על קשריה החברתיים בישראל, על מנהגי הפנאי והתרבות שלה, ובאופן כללי על הטעמים העומדים ביסוד רצונה העז להישאר בישראל". השופטת ברק-ארז הציעה לקבל את הערעור ולהורות למשרד הפנים לבחון כראוי את הבקשה, אך נותרה בדעת מיעוט.

הכללים שבתי המשפט מפעילים בביקורת על החלטות רשויות המדינה יוצרים יתרון מובנה למדינה בכל הנוגע לביסוס עובדות. להבדיל מהליך אזרחי, שבו על המדינה להוכיח בראיות טענות עובדתיות, בית המשפט המבקר הליך מינהלי מותיר מרחב כמעט בלתי מוגבל להכרעות העובדתיות של הרשות המינהלית, ויכול לדחות עתירה בלי ראייה כלשהי, אפילו ללא תצהיר של עובד מדינה שמצהיר על נכונות העובדות. להבדיל מן ההליך האזרחי, שבו צדדים רשאים להביא חוות דעת מומחה, שבית המשפט יכריע ביניהן, בביקורת שיפוטית על החלטה מינהלית ניתנת העדפה כמעט מוחלטת לדעתו של מומחה רק משום שהוא הובא על ידי המדינה, גם כאשר מולו עומדת חוות דעת מקצועית הפוכה.

ייתכן שיש הגיון מסוים לחלק מן הכללים הללו, אך חשוב להיות ביקורתיים כלפי השליטה המוחלטת של המדינה בנרטיב העובדתי שאנו קוראים בפסקי דין מסוג זה. מעבר לכך, בישראל דומה שבתי המשפט, ובמיוחד בית המשפט העליון, צעדו צעד נוסף ומרחיק לכת בעניין זה. הצהרות עובדתיות של פרקליטים בבתי המשפט (שלפחות בכמה מקרים הסתבר שהיו שגויות) מתקבלות על ידי שופטים ללא שיהיה צורך לתמוך אותו בדבר. הביקורת בבתי המשפט המחוזיים ובבית המשפט העליון על החלטות של משרד הפנים, שטעות בהן עלולה לעלות בחייו של אדם (למשל, החלטות בעניין הכרה באדם הטוען לסכנה לחייו כפליט), מתקיימת כמעט ללא פקפוק בטענות העובדתיות.

הליכים בהם מתקבלות הכרעות עובדתיות על ידי משרד הפנים הם הליכים מעוותים. פקידים מקבלים את ההחלטות על יסוד שאלות לא רלוונטיות ותחושות בטן. אף על פי כן, בתי המשפט לא טורחים לרוב להתעמק בהכרעות העובדתיות הללו. באופן מעגלי, בתי המשפט קובעים שוב ושוב שכיוון שמשרד הפנים הוא הגוף שמוסמך לקבל את ההחלטה, הרי שהוא הגוף המומחה, וכיוון שהוא הגוף המומחה, הוא זה שמוסמך לקבל את ההחלטה ולכן צריך להשאיר את ההחלטה לשיקול דעתו. הם משלים את עצמם שהמומחים מקבלים את ההחלטות הנכונות, ולכן הם יכולים לישון בשקט. שופטים כמעט שאינם טורחים לתהות – אולי משרד הפנים לא כזה מומחה? אולי הוא בעצם מקבל החלטות בלי לשאול את השאלה הנכונה?

הנה חתול.

מדריך לפליטה הלסבית: כך תעמדי במבחן הדילדו

כשאוסקר ויילד כתב את המסה "האמת של המסכות" על המשמעויות המטאפיסיות של ביגוד ואביזרים במחזותיו של שייקספיר, הוא ודאי לא תיאר לעצמו שלסביות, המבקשות מקלט באנגליה בשל רדיפה במדינות מוצאן, תצטרכנה לגלות בקיאות בכתביו כמו גם באביזרים מסוג אחר, שספק אם נעשה בהם שימוש במחזות שייקספירים. אלא שמסתבר שלאחרונה חוסר בקיאות ביצירותיו או באופן השימוש בדילדואים עלול להביא לשליחת לסביות אל מותן.

נחזור שני צעדים לאחור. מערכת המקלט של אנגליה נחשבת לקשוחה יחסית למערכות מקלט רבות ב"מערב" (מיותר לציין, כמובן, שבהשוואה למערכת המקלט של מדינת ישראל היא חלומה של כל מבקשת מקלט - בשנה שעברה עמדו שעורי ההכרה בפליטים באנגליה על 25.1% או 5,461 במספרים מוחלטים, לעומת פחות מ-0.1% בישראל). להבדיל מישראל, בה לא הוכר עד היום אף אדם כפליט על רקע רדיפה על בסיס נטייה מינית או זהות מגדר, לא מעט מבקשי מקלט הוכרו על רקע זה באנגליה. אולם, עד שנת 2010, מבקשי מקלט שטענו לרדיפה על רקע נטייה מינית או זהות מגדר נאלצו לעמוד במבחן שתוצאותיו הן שרירותיות לחלוטין. מבקשי מקלט שטענו לרדיפה על רקע נטייה מינית נדרשו להוכיח, בין השאר, כי אם במדינת מוצאם יוכלו להסתיר את נטייתם המינית ולהימנע מרדיפה, דרישת ההסתרה בעניינם האינדיבידואלי היא "בלתי סבירה". רק במקרים בהם ההסתרה אינה סבירה הסכימו רשויות המדינה להכיר באדם כפליט. המבחן כונה על ידי רבים "מבחן אנה פרנק" - באלו נסיבות סביר או לא סביר לדרוש מאנה פרנק להסתתר בעליית הגג כדי להימנע מרדיפה?

כל זה השתנה בשנת 2010, כשבית המשפט העליון הבריטי (לשעבר בית הלורדים) פסל את המבחן האמור. בפסק דין שעסק במבקש מקלט איראני ובמבקש מקלט קמרוני, נקבע כי אין להציב בפני מבקשי מקלט חובה להסתיר את נטייתם המינית על מנת להימנע מרדיפה. בית המשפט קבע באותו עניין שגם אם ההנחה היא שאדם שיגורש לא יירדף משום שהוא צפוי לחיות "בדיסקרטיות", אין בכך כדי להביא לדחיית בקשת המקלט שלו.

המבחן החדש להכרעה בבקשות מקלט על רקע נטייה מינית, שבית המשפט העליון יצר, אינו נקי מקשיים, אך לכך ניאלץ להקדיש פוסט אחר ולא ניכנס כאן לפרטיו של מבחן זה. נאמר רק שגם המבחן החדש סב על ציר של הבחנות דיכוטומיות בין "ארון" ל"חשיפה" ובין "דיסקרטיות" שמקורה ברדיפה ל"דיסקרטיות" שמקורה ב"טעמים חברתיים או משפחתיים אחרים". הוא נוקט בהבחנות נוספות שספק אם מייצגות את החוויות של מיעוטים מיניים נרדפים או של גורמים רודפים. אבל על כל אלה (אולי) בפעם אחרת.

למרות הקשיים שהמבחן החדש מציב, פסק הדין שיפר באופן משמעותי את מצבם של מי שמבקשים מקלט על רקע נטייה מינית או זהות מגדר, ועקר את הרעיון לפיו אדם שיכול להימנע מרדיפה על ידי הסתרה צריך לעשות זאת, ואינו זכאי למקלט. אחד הקטעים המשעשעים בפסק דינו של הלורד הופ הוא הפסקה בה הוא כותב (בתרגום חופשי): "ממש כשם שגברים הטרוסקסואלים חופשיים ליהנות ממשחקי רוגבי, משתיית בירה ומדיבור עם חבריהם על בנות, כך גברים הומוסקסואלים חופשיים ליהנות ממופעי קיילי, לשתות קוקטיילים צבעוניים ואקזוטיים ולדבר על בנים עם חברותיהם הסטרייטיות". כותבים חסרי הומור אחדים ביקרו אמנם את "מבחן קיילי מינו" כסטריאוטיפי וכמבחן שאינו מתיישב עם הראציונלים של דיני הפליטים (כך, למשל, מאמרו הרציני עד אימה של ג'יימס הת'אווי, Queer Cases Make Bad Law). אך ברור שמדובר בהמחשה של הזכות המוגנת אליה פסק הדין מתייחס - הזכות לחיות באופן פתוח וחופשי ולהתנהג גם באופן שאינו מתיישב בהכרח עם מה שנתפש כהתנהגות הטרונורמטיבית. מעבר לכך, ברור שלפחות בחלק מן המקרים רדיפה אינה תוצאה של אקטים מיניים שאדם מבצע אלא של התנהגות חברתית שאינה מתיישבת עם התפקיד המגדרי המצופה ממנו.

אך לאחרונה הסתבר שלאחר שבית המשפט העליון הרחיב את זכותם של להטבק"ים למקלט, הרשויות הבריטיות מחפשות דרכים לצמצם את מספר הזכאיות. "מבחן הדיסקרטיות", שהוחלף ב"מבחן קיילי מינו", הוחלף כעת ב"מבחן הדילדו".

במחקר, המבוסס על ראיונות עם מבקשות מקלט לסביות, שפרסמה לאחרונה קלייר בנט מאוניברסיטת סאות' האמפטון בבריטניה, עולה ש"מבחן הדילדו" זוכה לפופולריות רבה. על מנת להוכיח כי הן לסביות, מבקשות מקלט נתבקשו על ידי פקידי הגירה ועל ידי שופטי הגירה לספר באלו צעצועי מין הן משתמשות. מבקשת מקלט מפקיסטן התבקשה על ידי שופט הגירה לספר לאלו מועדונים היא יוצאת, והוא אף פקפק בהיותה לסבית לאחר שסיפרה שאינה משתתפת במצעד הגאווה. מבקשת מקלט מאוגנדה נשאלה שאלות אודות כתבי אוסקר ויילד, למבקשת מקלט מג'מייקה נאמר שהיא "לא נראית לסבית", ועוד ועוד.

אגב פרקטיקות מרנינות לבחינת נטייה מינית, עד לאחרונה נהגה צ'כיה להעריך את אמינותם של מבקשי מקלט שטענו כי הם הומואים באמצעים פאלומטריים - חיבור איבר מינם למכשיר המודד שינויים בזרימת הדם בתגובה לתמונות פורנוגרפיות של נשים ושל גברים.

הנה חתולה.