לאט לאט, בשורה של החלטות ביניים לקוניות, הניתנות בבית המשפט העליון על ידי שופטת אחת או שופט אחד במסגרת בקשות של מבקשי מקלט למנוע את גירושם עד להכרעה בערעור על דחיית בקשותיהם למקלט, נוצר גוף פסיקה מפחיד, שאין דבר בינו לבין דיני הפליטים במשפט הבינלאומי.
כבר עמדנו
כאן על האופן, בו משרד הפנים מקיים הליכי מקלט בלתי הוגנים ומשפילים, המביאים לכך שבישראל שעור ההכרה בפליטים נמוך מחמישית האחוז, לעומת שעורי הכרה של עשרות אחוזים במדינות "מערביות" אחרות. אחדים מאיתנו קיוו, שכמו במדינות אחרות, בהן נולדה בתחילה מערכת מקלט מעוותת ופגומה, גם בישראל בתי המשפט יעמדו על הכשלים הפרוצדוראליים והמהותיים בהליכי המקלט, ויביאו לשינויים מהותיים במערכת ובדין שהיא מחילה. במקרים מעטים אף ניתנו החלטות שיפוטיות בודדות בבתי המשפט המחוזיים, שסייעו ביצירת האשלייה שיש בכוחה של מערכת המשפט לאלף את היצור המפלצתי שילד משרד הפנים – יצור העיוור לדיני הפליטים, שמזונו הוא סילוף דבריהם של מבקשי מקלט בראיונות, מציאת סתירות דמיוניות ואימוץ דרכי מחקר הזויות לעניין המתרחש במדינות מוצאם של מבקשי מקלט.
אך ההחלטות שמייצר בית המשפט העליון לאחרונה בעניינם של מבקשי מקלט, החלטות בהן הוא מאשר את גירושם עוד בטרם סיום ההליכים המשפטיים שנועדו להכריע האם אם עומדים בתנאי
האמנה בדבר מעמדם של פליטים, מלמדים אחרת. גירוש אדם בעוד מתנהלים הליכים משפטיים כאלה, משמעו שאם בסופו של ההליך יסתבר שיש לקבל את ערעורו, וכי הוא אכן פליט, נעשה כאן אקט בלתי הפיך המעמיד את חייו בסכנה. במדינות רבות נקיטה בהליכים משפטיים נגד החלטה לדחות בקשה למקלט מביאה להשהייה "אוטומטית" של הגירוש עד להכרעה. במדינות אחרות, אף אם לא מדובר בהשהייה "אוטומטית", הכלל הוא עיכוב של הגירוש, גם כאשר סיכויי ההליכים המשפטיים אינם מזהירים, ורק במקרים חריגים ביותר מגורש מבקש מקלט בטרם מיצה עד תום את כל ההליכים המשפטיים העומדים לרשותו.
אך לא כך בפסיקה ההולכת ומתהווה במדינת ישראל. כך, למשל,
בהחלטה שניתנה לפני מספר חודשים, דחתה השופטת נאור בקשה לסעד זמני שהוגשה במסגרת ערעור של מבקשת מקלט הודית, שלטענתה סבלה מתקיפה מינית ופיזית על ידי בן זוגה במדינת מוצאה. השופטת נאור עמדה על שורה של טעמים, שהביאו להטלת ספק בכך שלמבקשת המקלט נשקפת סכנה, אך חתמה את ההחלטה באמירה, לפיה "מכתבי הטענות מסתבר גם כי למערערת משפחה רחבה בהודו מלבד בעלה", ולכן "אין גם לקבל את טענת המערערת כי הרחקתה תסכל למעשה את הערעור. אם בסופו של יום יתקבלו טענות המערערת היא תוכל לבקש לשוב לארץ ולא להסתפק בשהות הזמנית עם בני משפחתה בהודו".
מדובר ברציונל החותר תחת כל יסודות דיני הפליטים, ובמרכזם "עקרון איסור הההחזרה" (non-refoulement) של פליטים למדינת מוצאם, החל לא רק על פליטים מוכרים, אלא
גם על מבקשי מקלט שההליכים בעניינם טרם הסתיימו. דיני הפליטים נועדו להגן על מי שאינו יכול למצוא הגנה במדינת מוצאו. אם בסופו של דבר יתקבלו טענותיה של מבקשת המקלט לאחר גירושה, משמעות הדבר היא קבלת טענתה שהיא אינה יכולה למצוא הגנה במדינתה גם באמצעות שהות אצל בני משפחתה, ובמלים אחרות – כי בית המשפט אישר את שליחתה למקום סכנה. באותו הקשר, חשוב לציין, כי מדינות החתומות על אמנת הפליטים אינן מחויבות להעניק הגנה למי שיכול למצוא הגנה במדינתו שלו, אולם השאלה האם אדם יכול למצוא הגנה כזו היא שאלה שמעלה שורה של סוגיות משפטיות מורכבות, שאיתן התמודדו בתי משפט ברחבי העולם, ושקיימות לגביה
הנחיות מפורטות של נציבות האו"ם לפליטים. הכרעה בה דורשת התייחסות עובדתית ומשפטית לנטל שעל המדינה להרים כדי להראות שאדם שנרדף במדינת מוצאו יוכל למצוא הגנה; להגנה שמספקת המדינה הספציפית שממנה מגיע מבקש המקלט; לאפשרות בפועל של גורמים אחרים לספק הגנה; לסבירות האפשרות להעתקת מקום מגורים; ועוד. מדובר בסוגיה שאי אפשר לפטור אותה באמירה סתמית "שתמצא בינתיים הגנה אצל משפחתה" על בסיס תחושת הבטן, כי אדם בטוח מכל סכנה על עוד אינו ערירי.
דוגמה נוספת היא
החלטה שנתן השופט גרוניס בעתירתה של אישה אחרת, שטענה כי היא סובלת מהתעללות במשפחה, וכי המשטרה במדינתה אינה יכולה להגן עליה. השופט גרוניס דחה את הבקשה בנימוק הלקוני, לפיו "טענות מעין אלה שמעלה המבקשת יכולות להיות מוצגות, למרבה הצער, על ידי לא מעט אנשים ממדינות שונות בעולם. אולם, אין בכך כדי להצדיק הפיכתה של ישראל לארץ מקלט במקרים דוגמת זה של המבקשת".
כך, השופט גרוניס, שניחן במקרים רבים אחרים ביכולת אנליטית גבוהה של הדין, מסכם בשני משפטים שאלה משפטית כבדת משקל שמאות אלפי עמודים נכתבו אודותיה על ידי בתי משפט ברחבי העולם, מלומדים וגופים בינלאומיים – האם אישה החשופה לאלימות במשפחה ואינה יכולה למצוא הגנה במדינת מוצאה עומדת בתנאי האמנה בדבר מעמדם של פליטים? נציבות האו"ם לפליטים
רואה במקרים אלה מקרים החוסים תחת האמנה.
בית הלורדים בבריטניה קבע, שנשים החשופות לאלימות כזו ואינן זוכות להגנת המדינה עשויות להחשב למי שנרדפות על רקע "שייכות לקבוצה חברתית מסוימת" כהגדרתה באמנה. זוהי העמדה שהובעה על ידי
בתי המשפט הפדראליים לערעורים בארה"ב, על ידי
הפסיקה באוסטרליה, על ידי
הפסיקה בניו זילנד ועל ידי בתי משפט במדינות נוספות.
לא מעט שופטים ומלומדים מוסיפים וקובעים, כי אלימות במשפחה בהעדר הגנה של המדינה מהווה גם רדיפה על רקע "דעה פוליטית מיוחסת". זאת במקרים בהם ניתן לראות בנשים הנמלטות מגבר מכה את מי שמביעות באקט זה התנגדות לתפישות פוליטיות וחברתיות בדבר כפיפותן של נשים לגברים. תפישה זו דוחה פרשנות, לפיה רק אקטים בספירה ה"ציבורית", כמו פעילות מפלגתית או השתתפות בהפגנות, הם ביטוי לדעה פוליטית כמשמעה באמנת הפליטים, שכן תפישה זו מבטאת בעיקר את הצורה ה"גברית" בה מובנית הגדרתה של "דעה פוליטית". תפישה כזו רואה גם באקטים בספירה ה"פרטית", למשל במשפחה, ביטויים של "דעה פוליטית".
ואולם, את הכתיבה הנרחבת בסוגיה זו, בה נעשה ניתוח מורכב של השאלה המשפטית, מחליפות בהחלטת השופט גרוניס שתי שורות. הנימוק היחיד, בו הוא נאחז, הוא מספרם הרב של האנשים בעולם שיכולים להציג טענה בדבר אלימות במשפחה. ואולם, אין מדובר בנימוק משפטי, אלא בנימוק של מדיניות ציבורית. נימוק כזה יכול להצדיק, אולי, הימנעות של מדינה מהצטרפות לאמנת הפליטים או ביטול של חברותה באמנה, אם היא אינה מעוניינת לקלוט פליטות שחוו אלימות במשפחה. אך מרגע שמדינה בחרה להיות חתומה על האמנה, כפי שעשתה מדינת ישראל, קשה לראות כיצד הנימוק המספרי יכול לשמש כנימוק יחיד לפרשנות מסוימת של האמנה.
שנית, הרקע ההיסטורי של האמנה, שנולדה בשנת 1951, מעמיד באור מצער את הנימוק המספרי של השופט גרוניס. נימוק זה אינו יכול שלא להוביל למסקנה, כי אילו הייתה האמנה קיימת בתקופת מלחמת העולם השנייה, מדינות לא היו מחויבות להעניק מקלט למי שנרדפים בשל היותם יהודים, צוענים, לסביות, הומואים או מתנגדים פוליטיים למשטר הנאצי, משום שהיו כמה עשרות מיליונים שכאלה.
שלישית, טענה, לפיה הכרה במבקשות מקלט שחוו אלימות במשפחה כפליטות תביא להפיכת מדינת ישראל למדינת מקלט ל"לא מעט אנשים", לא מבוססת על בדיקה כלשהי, אלא לכל היותר על תחושת בטן. גם במדינות בהן מוכרות נשים כפליטות על רקע זה, לא די בעצם העלאת הטענה, והן נדרשות להוכיחה, כמו גם להוכיח שמדינת המוצא אינה רוצה או יכולה להגן על מבקשת המקלט ושהיא אינה יכולה למצוא הגנה במקום אחר במדינה. בדיוק מטעם זה, ממצאיו של מחקר סטטיסטי, שערך פרופ' תומס ספיג'קרבור ושפורסם
בספר העוסק במגדר ומעמד פליט, מצביע על כך שבעקבות הכרה באלימות במשפחה כבסיס לטענות מקלט במדינות אירופה, לא גדל משמעותית שיעורם ומספרם של הפליטים המוכרים.
החלטה נוספת, בה סולקה מישראל מבקשת מקלט שערעור שהגישה לבית המשפט העליון על ההחלטה לדחות את בקשתה למקלט טרם הוכרע, ניתנה השבוע על ידי השופטת ארבל. מדובר בערעור של אזרחית קולומביה, שטענה לרדיפה על ידי ארגון גרילה בשל חשד שהיא מסייעת לכוחות הממשלה. הבקשה לעכב את גירוש מבקשת המקלט עד להכרעה בערעורה נדחתה משלושה טעמים: "העובדה שהמבקשת שהתה בישראל שנה ועבדה בה שלא כדין עובר להגשת הבקשה; העובדה שלא פנתה באופן מיידי בבקשה מתאימה כבר במדריד; והעובדה שהיא השאירה את משפחתה שאף היא נרדפת לטענתה בקולומביה ומתשובותיה בראיון ניכר אינטרס כלכלי ברור שיש לה לשהות בישראל". שוב, מדובר בשלושה נימוקים, שניתן למצוא בהם דיון מעמיק בפסיקה ובכתיבה האקדמית, ואשר השופטת ארבל מקבלת ללא כל דיון. עצם העובדה שאדם בילה זמן במדינה אחרת אין משמעה כי הוא אינו פליט, והדבר הוא כך במיוחד בנסיבות העניין –
עיון בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, שנגדו הוגש ערעור, מעלה כי מדובר רק בעצירה במדריד בטיסה בדרך לישראל, עצירה שבה ספק אם ניתן בכלל להגיש בקשה למקלט. כמו כן, העובדה שלאדם אינטרס כלכלי להישאר במדינה אינה מלמדת דבר אודות השאלה אם נשקפת לו סכנה במדינת מוצאו. יתר הנימוקים אף הם דורשים דיון משפטי רציני יותר.
לו הייתה מדינת ישראל מתברכת בפסיקה עניפה ורצינית של בית המשפט העליון, המפרשת את האמנה בדבר מעמדם של פליטים, ושבה לובנו סוגיות מרכזיות בדיני הפליטים, ייתכן שהיה קל יותר לבלוע את הערכות שופטי העליון בהחלטות ביניים, כי ערעור כזה או אחר הוא חסר סיכוי משפטי, ולכן אין מקום למנוע גירושו של מבקש מקלט עד להכרעה הסופית בטענתו כי הוא זכאי למקלט. ואולם, בהעדר פסיקה כזו, כל אחת מן ההחלטות מסוג זה הן ההחלטות הראשונות המתייחסות לסוגיה משפטית נתונה בדיני הפליטים. כאשר הן נעשות על יסוד נימוקים לקוניים, ללא ניסיון לפרש את אמנת הפליטים על יסוד לשונה ועל בסיס מקורות משפטיים משמעותיים, בהם נדונו סוגיות דומות, נדמה שהן מציבות את דיני הפליטים במדינת ישראל בסכנה להיות מעוצבים על בסיס לא יותר מתחושות בטן.
