צפונות ליבה של המסתננת

בתי המשפט מוסיפים לנהוג לא רק באטימות ביחס לשלילה ממושכת של חירות, אלא גם בהיתממות בשעה שהם דנים בעניינם של "מסתננים".

זו הפעם ענייננו בפסק דינה של השופטת שרה דברת מבית המשפט המחוזי בבאר שבע, שלפני כמה ימים דחתה ערעור מינהלי שהגישה פיורי סולטן, מבקשת מקלט אריתראית המוחזקת במעצר מינהלי לפי החוק למניעת הסתננות זה למעלה משנה.

כיוון שאזרחי אריתריאה אינם מגורשים מישראל זה מספר שנים נוכח הסכנה הנשקפת להם במדינתם, מעצרה של סולטן אינו מקדם במאום את הוצאתה מתחום המדינה. הוא משרת, במקרה הטוב, את טיפוח זקפת הריבונות של מדינת ישראל. פיורי סולטן מסרה כבר לפני שנה, בשימוע שנערך לה על ידי משרד הפנים בסמוך לאחר שנעצרה בגבול, כי אם תחזור לאריתריאה היא צפויה למעצר משום שיצאה ללא היתר מן המדינה. עורך דינה טען בערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי, כי העובדה שמסרה זאת לנציג מוסמך של משרד הפנים מהווה בקשה למקלט בישראל. היות שבהתאם לחוק למניעת הסתננות, כאשר לא מתקבלת החלטה בבקשת מקלט בתוך תשעה חודשים הדבר מהווה עילה לשחרור ממעצר, הגיעה השעה לשחררה, כך לפי טענת עורך דינה.

אלא שהשופטת שרה דברת לא התרשמה מן הטענה, וקבעה כי מועד הגשת בקשת המקלט לצורך מניין תשעת החודשים הוא חודש פברואר 2013, המועד בו סולטן מילאה את טפסי בקשת המקלט, כלומר יותר מחצי שנה לאחר המעצר ולאחר שמסרה כי תיעצר אם תחזור לאריתריאה. השופטת דברת ציינה:

"אין לצפות שהמשיב יקרא את צפונות ליבו של המסתנן שבאמירה כזו או אחרת יש לראות בקשת מקלט. .. אדם המבקש מקלט צריכה לבוא מפיו אמירה מפורשת של בקשת מקלט ואין לצפות מהמשיב, שיבחן כל אמירה אקראית של המסתנן, אם טומנת היא בחובה בקשת מקלט אם לאו."

מדובר בקביעה מיתממת, במקרה הטוב. האם ייתכן שפיורי סולטן נעדרה במקרה מבית הספר היסודי ביום שבו לימדו בכיתה את הוראות האמנה בדבר מעמדם של פליטים? האם ייתכן שבשל כך היא אינה מכירה את האמנה, ואולי אפילו אינה מכירה את המונחים "פליט" ו"בקשת מקלט", ולכן לא אמרה את מילות הקסם "אני מבקשת מקלט"? האם ייתכן גם שבמקרה, בהיותה באריתריאה או בסיני, לא הצליחה להתחבר לאתר האינטרנט של משרד הפנים ולא קראה את נוהל הטיפול במבקשי מקלט, המפורסם בעברית ובאנגלית, ולכן לא ידעה כיצד מבקשים מקלט בישראל?

האמנה בדבר מעמד שם פליטים מגנה על בני אדם שחייהם, חירותם או זכויותיהם הבסיסיות יעמדו בסכנה מטעמים מסוימים אם יגורשו למדינת מוצאם. אכן, לא כל אדם שייעצר במדינת מוצאו הוא פליט, אך כאשר אדם מוסר במפורש לרשויות בישראל שהוא צפוי למעצר, מוטלת עליהן חובה לברר את הנסיבות העומדות ברקע טענתו. הדברים מתחזקים במיוחד נוכח העובדה שמשרד הפנים מודע היטב לכך שמי שיוצאים מאריתריאה ללא היתר נתפשים על ידי השלטון כמתנגדים פוליטיים וצפויים למעצר בתנאים בלתי אנושיים, ולעתים אף לעינויים או להוצאה להורג. לכל הפחות, מוטלת עליהן החובה ליידע את האדם שטוען כי הוא צפוי למעצר, בדבר האפשרות להגיש בקשה למקלט.

אלא שלא כך מתנהלים הדברים בכלא "סהרונים". ב"סהרונים" רק אדם שממלא טופס באנגלית, שפה שרוב העצורים אינם מסוגלים לקרוא או לכתוב, נחשב למי שהגיש בקשה למקלט. ואולם, מעשה שטן, במועד שבו נעצרו רוב ה"מסתננים", כלל לא היו טפסים זמינים להגשת בקשות מקלט באגפי הכליאה. רק בחודש ינואר הועברו טפסים לאגפי הכליאה שב"סהרונים". אמנם שופטים אחרים בבית המשפט המחוזי בבאר שבע כבר עמדו על כך שבפועל לפני חודש ינואר 2013 היה בלתי אפשרי להגיש בקשה רשמית למקלט במתקן הכליאה באמצעות מילוי טופס. אך השופטת דברת, מסתבר, אינה מסתפקת ב"אמירה אקראית" שמגלמת אפשרות כי האדם מבקש הגנה, ודורשת מילוי טפסים, שלא היו בנמצא באותה עת.

פסק דינה של השופטת דברת רחוק מלהיות פסק דין עקרוני או מכונן. הוא עוד פסק דין קצר וקטן שמדגים את הסתמיות שבה משרד הפנים ובתי המשפט מתייחסים לחירותם של מי שתויגו כ"מסתננים". אישה יושבת בכלא במעצר מינהלי בלב המדבר במשך למעלה משנה? אז מה. ידוע שבין שהיא תוכר כפליטה ובין שלאו ממילא לא יגרשו אותה בשל מדיניות "ההגנה הזמנית" או "אי ההרחקה" שחלה על כלל אזרחי אריתריאה, נוכח הסכנה הצפויה להם במדינתם, ולכן אין כל תכלית למעצרה מלבד מפגן ריבונות ריק מתוכן? אז מה.

באופן לא מפתיע, השופטת דברת לא מסתפקת בשימוש בביטוי "הסתנן" כפועל, אלא גם בכינוי "מסתנן" כשם עצם. תיוג האדם עצמו בתואר זה מאפשר למערכת כולה, לרבות בתי המשפט, לחשוב על אותם אנשים כעל קצת פחות בני אדם, או לפחות בני אדם "לא חוקיים". המונח "מסתנן" מכונן את "אי החוקיות" לא רק של הפעולה שביצע האדם, אלא את "אי החוקיות" של האדם עצמו והופכת את כל ישותו ל"אי חוקית". כדברי ניקולס דה ג'נובה, תצורות דיסקורסיביות כמו "מסתנן" מגלמות בתוכן טקסט וסאב-טקסט, האשמה ורמיזה, תחביר ויזואלי המחזק את הפטישיזציה של דמויות המייצגות "הגירה בלתי חוקית".

לקינוח, השופטת דברת מטילה הוצאות משפט בסך 3,000 ש"ח על סולטן, על שהעזה לחשוב, לאחר שנת מעצר ללא מעורבות בית המשפט, כי כדאי שעניינה יידון על ידי ערכאה שיפוטית.

הנה (חתולה) מסתננת.

יש שופטים בניירובי

יש שופטים בניירובי, והם אמיצים יותר ומכירים את דיני הפליטים הרבה יותר טוב מהשופטים בירושלים.

ביום שישי האחרון פורסם פסק דינו של בית המשפט בקניה בעניין החלטת ממשלת קניה לאסוף את כל מבקשי המקלט מן האזורים האורבניים במדינה ולתקוע אותם במחנות פליטים, שמהם אסור יהיה להם לצאת ללא אישור.

בשטחה של קניה נמצאים היום כ-600,000 מבקשי מקלט. בסוף שנת 2012 ממשלת קניה פרסמה הודעה, בה נמסר כי מבקשי מקלט לא יוכלו להתגורר עוד בערים, כי לא יתאפשר רישום שלהם בערים, וכי עליהם לעבור למחנות פליטים. בתחילת שנת 2013 הרשויות הודיעו שרשויות הביטחון ירכזו 18 אלף מבקשי מקלט באצטדיון, בו יוחזקו פרק זמן של עד יומיים, ואז יועברו למחנות הפליטים.

ארגון זכויות אדם ומספר מבקשי מקלט הגישו עתירה נגד החלטת הרשויות, ובית המשפט נתן צו ביניים האוסר על מימוש הצעדים עליהם הוכרז עד להכרעה בעתירה (אצלנו בית המשפט העליון מאפשר מעצר מינהלי של למעלה מ-2,000 גברים, נשים וילדים, ואינו ממהר להכריע בשאלת חוקתיות החוק למניעת הסתננות. לא היה עולה על דעתו להקפיא את השימוש בחוק עד להכרעה).

אנו מסוגלים לדמיין את מקבילתה הקנייתית של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה עומדת, כשכוס משקה קפוא בידה, ומפצירה בממונים עליה לאמץ צעדים משוקצים שונים כדי לאמלל את מבקשי המקלט ולהרתיעם מלבוא לקניה. אנו מסוגלים לדמיין פרקליטה קנייתית עומדת בבית המשפט וצווחת שכולם מסתנני עבודה, הם אינם פליטים, שקניה היא בכלל המדינה המפותחת היחידה, שיש לה גבול יבשתי משותף עם סומליה ואתיופיה (מהן מגיעים רוב מבקשי המקלט לקניה), ושהאמצעי הדרקוני שננקט נועד למנוע השתקעות "מסתננים" בערי קניה.

בית המשפט של קניה לא קיבל את טענות רשויות המדינה, וקבע כי ההכרזה על ריכוז כל מבקשי המקלט במחנות פליטים אינה חוקית. הוא עמד על כך שבהתאם לסעיף 26 לאמנה בדבר מעמדם של פליטים, מובטח למבקשי מקלט חופש תנועה, ושתיחומם במחנות פליטים מהווה הפרה הן של האמנה והן של החוקה של קניה. בנוסף, הוא הסביר שההעברה הכפויה למחנות הפליטים עלולה לעודד מבקשי מקלט לשוב למדינותיהם. "חזרה מרצון" כזו שמתומרצת על ידי הרשויות בקניה, פסק בית המשפט העליון, מהווה הפרה של עקרון איסור הגירוש (non-refoulement), הקבוע באמנת הפליטים.

פסק הדין מבהיר במידה רבה את הפרובינציאליות בה לוקים משרד הפנים והפרקליטות בישראל. באין-ספור הליכים משפטיים טענו פרקליטים כי "ישראל היא המדינה המערבית היחידה שיש לה גבול יבשתי משותף עם אפריקה". קשה שלא לפרוץ בצחוק כששומעים את פרקליטות המדינה מציגה את ישראל כמדינה "מערבית", אבל מילא. החלק המגוחך יותר של הטיעון הוא הבורות שממנה נובעת התייחסות כוללנית ל"אפריקה", אותו גוש שחור ואחיד, לשיטת המדינה, שנמצא אי שם מעבר למצרים.

באפריקה יש מדינות שונות מסוגים שונים. משרד הפנים ופרקליטות המדינה משוכנעים שישראל היא המדינה ה"מערבית" היחידה באזור, ושכל יתר מדינות אפריקה מתבוססות בפיגור חברתי וכלכלי, ולכן רק טבעי שכל אפריקה תרצה לבוא אלינו. תעשו לנו טובה. די להסתכל על הכלכלה המתפתחת של קניה, למשל. מסתבר שגם קניה רואה עצמה "יחידה במינה באזור", הן בשל הפיתוח הכלכלי הטוב ממדינות אחרות באזור והן בשל מצבה הגיאו-פוליטי. וכעת גם די להסתכל על פסיקת בית המשפט שלה.

אצלנו, בתי המשפט מנהלים ריקוד איטי שאינו מוביל לשום מקום עם דיני הפליטים, ומשגל נסוג עם הליכים משפטיים שמעלים שאלות עקרוניות וקשות. בתי המשפט בישראל לא מכריעים על בסיס דיני הפליטים אלא על בסיס תחושות בטן. כשהם כבר מעזים להתמודד עם דיני הפליטים הבינלאומיים, התוצאה היא בסופו של דבר פסיקה שיש בה הרבה "מחד... ומאידך..." ללא אומץ לקבוע מהו הדין ולומר אמירות מפורשות שיחייבו את המדינה לנהוג באופן מסוים. לעומתם, בית המשפט של קניה הראה שהוא מסוגל לנתח בצורה מרשימה למדי את דיני הפליטים במשפט הבינלאומי, לקבל החלטות אמיצות ואף להתמודד עם הממשלה בסוגיות לא פשוטות, שיש להן השלכות נרחבות גם על תושבי המדינה וגם על זכויותיהם הבסיסיות של מבקשי מקלט.

האם זה יכול לקרות גם אצלנו? אשרי המאמין.

הנה חתול מקניה.

הומואיות עם אישיות פסיכופטית

לפני שבועות ספורים בית המשפט העליון בארה"ב קבע בפסק הדין בעניין וינדזור, כי סעיף 3 לחוק המכונה DOMA, שמנע הכרה בנישואי בני זוג מאותו המין לצורך זכויות שמעניק הממשל הפדראלי, אינו חוקתי ובטל. יומיים לאחר מכן כבר שמענו שרשויות ההגירה העניקו לראשונה מעמד לבן זוג הנשוי לאזרח ארה"ב. כן, בארה"ב, בניגוד לישראל ולרוב מדינות אירופה, זכויות הגירה מוענקות רק במקרים של נישואי בני זוג, ולא כאשר מדובר בידועים בציבור. כל עוד נאסר על הממשל הפדראלי ב-DOMA להכיר בנישואין, נחסמה דרכם של בני זוג להטב"קים להגר לארה"ב ולחיות עם בנות או בני זוגן. כעת, מי שמוכנים להיכנס למוסד הנישואין המאובן, יכולים לקבל מעמד. ובינינו, מאובן ובעייתי ככל שיהיה, מדובר במחיר לא גבוה במיוחד כדי לקבל מעמד בארה"ב.

אלא שיש מי שעדיין מתעקשים להילחם מלחמות מאסף. במאמר דעה שפרסם ביום רביעי האחרון בניו יורק טיימס, הסביר שר המשפטים לשעבר, אלברטו גונזלס, מדוע גם לאחר פסיקת בית המשפט העליון אין מקום לאפשר לאזרחי ארה"ב להקנות מעמד לבני זוגם בני אותו המין. לטענת גונזלס, ששימש בתפקידו תחת ממשל בוש את צ'ייני, גם לאחר פסיקת בית המשפט העליון, את המונח "spouse" שבחקיקת ההגירה של ארה"ב יש לפרש כבני זוג נשואים בני המינים השונים.

גונזלס מגיע למסקנה זו תוך היסמכות על פסק דין אדאמס, שניתן על ידי אחד מבתי המשפט הפדראליים לערעורים לפני יותר מ-30 שנים. באותו מקרה נדחתה בקשתם של אזרח אמריקאי ובן זוגו הזר (שהצליחו באופן לא ברור להשיג רישיון נישואין ממדינת קולורדו) להסדיר את מעמדו של בן הזוג. לשיטתו, כיוון שפסיקה זו מעולם לא נהפכה, היא עדיין תקפה. אך נראה שגונזלס פשוט לא הפנים את השינוי שפסיקת בית המשפט העליון חוללה. בפסק דין אדאמס משנת 1982 בית המשפט לערעורים קבע שהביטוי "spouse" מתייחס לבני זוג נשואים, ושהמונח "נישואין" משמעו מערכת יחסים בין גבר לאישה. אלא שההגבלה של מונח זה ליחסים בין גבר לאישה היא בדיוק מה שנפסל לפני כמה שבועות על ידי בית המשפט העליון בפסק הדין בעניין וינדזור.

פסק דין אדאמס, שעליו מתבסס גונזלס במאמר הדעה, סומך את מסקנתו כי חוקי ההגירה אינם חלים על בני זוג מאותו מין בין השאר על פרשנות חוק ההגירה האמריקאי, שהייתה מקובלת אז, לפיה הומוסקסואליות היא עילה לשלילת זכותו של אדם להיכנס לארה"ב. זאת תוך הפנייה לפסק דין של בית המשפט העליון משנת 1967, פסק דין בוטילייר, שקבע כי סמכותן של רשויות ההגירה לסרב להכניס אדם עם "אישיות פסיכופטית" (באנגלית "afflicted with a psychopathic personality" שהופיע בסעיף 212 לחוק ההגירה האמריקאי באותה תקופה), משמעה כי אין להכניס לארה"ב הומואים, משום שהם, כמובן, בעלי אישיות פסיכופטית.

ברור שאיש משמרני ממשל בוש לשעבר, אפילו אלברטו גונזלס, לא היה מעלה על דעתו לטעון היום שחוק הנוקב בביטוי "אדם עם אישיות פסיכופטית" מתייחס ללהטב"קים. אלא שאת מה שאי אפשר לומר במפורש היום, גונזלס עושה באמצעות רטוריקה שעניינה הוא הזכות הרחבה של הקונגרס להטיל מגבלות על הגירה. אולם ברגע שהוא מבסס את מסקנתו המשפטית על אותה פסיקה עתיקה הוא חושף את הסיבה האמיתית העומדת, כנראה, ביסוד הגישה המשפטית שהוא נוקט בה.

הרפובליקאים לא שמחים. תודה לאל שגונזלס כבר אינו שר המשפטים.

הנה חתול.

קצת ריאליזם על דיני פליטים בישראל

מאת: ד"ר יובל לבנת, מנחה אקדמי בקליניקה לזכויות פליטים, אוניברסיטת תל-אביב

אחת מהטענות של כותבים מהזרם הריאליסטי של המשפט היא, שהכללים המשפטיים סותרים לא אחת זה את זה, כך שכל צד להליך המשפטי יכול להציג כלל אחר, ולשופט יהיה תמיד מרחב תמרון רחב לפסוק את הדין; ותהא פסיקתו של השופט אשר תהא – היא תתאם את ה"כללים המשפטיים".

פסק-דינו של השופט דנציגר בעניין ארבעה מבקשי מקלט מחוף השנהב הוא אחת הדוגמאות הנפלאות ביותר שיכול היה מרצה לתורת המשפט לבקש לצורך הדגמת האסכולה הריאליסטית. לצד כמה אמירות חשובות, יש בפסק-הדין גם לא מעט חצאי-אמירות, אמירות והסתייגויות, וסתירות פנימיות ממש.

כך, למשל, כתב השופט דנציגר ביחס לאמות המידה לביקורת שיפוטית על החלטות בבקשות למקלט מדיני: "כידוע, לשר הפנים שיקול דעת רחב במתן אישורים ורישיונות ישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, לרבות בהתאם לאמנת הפליטים. עם זאת, שר הפנים ויתר האורגנים המופקדים על בחינת בקשות למקלט מדיני כפופים לכללי המשפט המינהלי והחלטותיהם עומדות לביקורת שיפוטית. בעבר כבר הבעתי את דעתי כי לאור ההשלכות מרחיקות הלכת אשר עלולות להיות לדחיית בקשה למקלט מדיני יש צורך בביקורת שיפוטית קפדנית על החלטות מסוג זה".

באותה פסקה עצמה מסתתרות שתי אמות מידה שונות לחלוטין באשר להיקף הביקורת השיפוטית ביחס להחלטות בבקשות מקלט: תחילת הפסקה מדברת על שיקול הדעת הרחב של שר הפנים, דבר שמנביע היקף צר של ביקורת שיפוטית, ואילו הסיפא מדברת על ביקורת שיפוטית קפדנית על החלטות משרד הפנים. מעתה, אם כן, יוכלו משרד הפנים והשופט מינץ לצטט את הרישא לצורך ביסוס החלטותיהם, ואילו באי כוח העותרים והשופטת הליברלית שטרם נמצאה – יוכלו לצטט את הסיפא מדבריו הנ"ל של השופט דנציגר.

הנה דוגמה נוספת, הלקוחה מפרק בפסק-הדין, העוסק ב"פליטות במקום (sur place)": "אוסיף, בבחינת למעלה מן הצורך, כי להשקפתי אין לשלול אפריורית את האפשרות להכיר במבקש מקלט כפליט פוליטי אך משום שהעילה לבקשתו נוצרה בעת ששהה במדינת המקלט; אולם יש לבחון אם בקשתו כנה ואמיתית, ובמלים אחרות אם הוגשה בתום לב. לטעמי, שיקול זה רלבנטי להכרעה בעניינו של מבקש מקלט הטוען לרדיפה בשל השקפה פוליטית שגיבש בעת שהותו במדינת המקלט, אף אם אינו מכריע. ראשית, משום שהוא עשוי להשפיע על אופן ההערכה של מהימנות המבקש המקלט, בפרט כשמרבית טענותיו אינן נתמכות בראיות חיצוניות. שנית, משום שיש מקום לאמירה ברורה ונחרצת לפיה שימוש לרעה מסוג זה בהליכי מקלט הינה התנהלות נפסדת, אשר אינה רק פוגעת בריבונות של מדינת המקלט אלא גם במי שזקוקים באמת להגנתה; וזאת ללא קשר לתוצאות שעשויות להיות להתנהלות מסוג זה. במאמר מוסגר, אבהיר, כי אין באמור משום הבעת דעה באשר למצבם של מבקשי מקלט ממדינות אויב, שאלה אשר דורשת עיון והתייחסות נפרדת".

במילים אחרות: השופט דנציגר אינו מכריע כלל בשאלת ה"פליטות במקום" אבל בהחלט מלהג בעניין, "אגב אורחא". בכל הנוגע ל"פליטות במקום" שנובעת מהתנהגות חסרת תום לב של מבקש המקלט, סבור השופט ש"יש מקום לאמירה ברורה ונחרצת [!!] לפיה שימוש לרעה בהליכי מקלט הינה התנהלות נפסדת", אבל מקפיד לומר ש"זאת ללא קשר לתוצאות שעשויות להיות להתנהלות מסוג זה" [התוצאות מבחינת ההכרה האפשרית באדם כפליט? מבחינת הסכנה שתיגרם לו אם יגורש למדינתו?]. הוא גם טורח להבהיר שאין בהגיגיו כדי להוות דיון ממצה ביחס למבקשי מקלט ממדינות אויב.

נראה כי לאחרונה לקח השופט דנציגר את המושכות, והוא מנסה לתת פסקי דין שיהיה בהם כדי להאיר בעברית, ומפי בית-המשפט העליון, סוגיות שונות שכבר לובנו, חזור ולבן, בדיני הפליטים הבינלאומיים. המדובר, אכן, במפעל חשוב. דווקא משום כך, השפה שבה נוקט השופט צריכה להיות בהירה וחד-משמעית יותר. כזו שיהיה בה כדי להבהיר למבקשי המקלט ולרשויות ההגירה בישראל גם יחד, מהן הנורמות המשפטיות החלות ביחס לבקשות מקלט המוגשות כאן. כמובן שאין די בבהירות: התיאור של כללי המשפט הבינלאומי והמשווה צריך להיות אף נכון (ראו, למשל, התיאור השגוי של השופט דנציגר את פסק הדין הבריטי העניין Danian, בפסק דינו האחרון), אך זהו כבר עניין לפוסט אחר.

שלטון החוק והצביעות

הימים ימי בלבול. חברותינו וחברינו אינם יודעים מה לחשוב, והדעות בפייסבוק חצויות. אנחנו, כרגיל, כאן כדי לעזור להסתכל על הדברים נכוחה, וכמו תמיד מתוך הפריזמה החשובה ביותר - פריזמת ההגירה.

בית המשפט העליון קיבל אתמול ערעור נגד עיריית תל-אביב-יפו, אםפם וטיב טעם, קבע שהפרקטיקה של אי אכיפת חוק העזר העירוני האוסר על פתיחת עסקים בשבת אינה חוקית, והורה לעירייה לשקול מחדש את מדיניותה. בית המשפט למעשה קבע שעל העירייה לבחור אחת משתיים - לאכוף את האיסור או לשנות את חוק העזר העירוני האוסר על פתיחת עסקים, אם היא סבורה שאין מקום לאיסור כזה בתל-אביב.

ובפייסבוק – סערה. יש בין חברותינו וחברינו שמתקוממים משום שלטעמם אין כלל מקום לאיסור על עבודה או פתיחת עסקים בשבת. לעומתם, יש מי ששמחים בפסק הדין, הגם שהם מתנגדים לסגירה כפויה של עסקים בשבת. סוף סוף, כך מי שמחזיקים בעמדה זו, עיריית תל-אביב-יפו לא תוכל עוד לשחק משחק שבו היא מנסה לרצות את כולם - השארת תקנה בעייתית על ספר החוקים ואי אכיפה. הטלת קנסות על מי שפותח בשבת, תוך שידור המסר שאפשר לקנות בכסף את הזכות להפר את החוק ותוך הפליית עסקים קטנים, שאינם יכולים ואינם רוצים לפתוח בשבת כדי להתחרות ברשתות הגדולות ואינם יכולים לשלם קנסות כאלה, אל מול רשתות גדולות, כמו אםפם וטיב טעם, שיכולות לספוג קנסות בכיף. בעיני האחרונים, הפסיקה מביאה את רון חולדאי אל רגע האמת שלו - אכיפת שלטון החוק והבהרה שחוק הוא דבר רציני, ואי אפשר לאכוף כשמתאים ולא לאכוף כשלא מתאים.

הפרופוזיציה האחרונה, שנישאת בגרונו של השופט אליקים רובינשטיין בחוות דעתו בעניין בתי העסק בתל אביב, הייתה יכולה להיות קוסמת, אילו רק בית המשפט העליון עצמו היה מתייחס אליה בצורה רצינית. אולם ברגע שהחובה לאכוף את החוק היא עצמה נאכפת באופן סלקטיבי על ידי בית המשפט העליון, אי אפשר להתייחס אליה ברצינות. אם בית המשפט העליון היה קובע באותה נחרצות שעל הצבא לאכוף את שלטון החוק בשטחים, היינו יכולים להתייחס ברצינות לשיר ההלל לשלטון החוק בתחום המוניציפאלי. אילו היה בית המשפט קובע את אותו הדבר ביחס למבקשי מקלט, גם אז היינו מתייחסים במעט יותר כבוד לאמירות האחרונות בדבר החובה לקיים את שלטון החוק. אלא שבית המשפט העליון לא מחיל את עקרון שלטון החוק באופן עקבי, והחלה חלקית שלו חותרת תחת עצם הנימוק עליו הוא נשען.

ומכאן לענייננו. כידוע, בישראל למעלה מ-50 אלף מבקשי מקלט שעליהם מוחל הסדר של אי אכיפת החוק ביחס לאיסור שחל על העסקתם - המצאה של משרד הפנים, באישור משרד המשפטים ובהכשר בג"ץ. מדינת ישראל מכירה בכך שאי אפשר, פרקטית ומשפטית, לגרש 90 אחוזים ממבקשי המקלט, בהיותם אזרחי סודן ואריתריאה. היא גם יודעת שאי אפשר למנוע מאוכלוסיה בת 50 אלף אנשים לעבוד כאשר אין מגרשים אותם, משום שהם יהפכו לבעיה רצינית. היא רוצה שיעבדו אך לא רוצה לתת להם רישיונות עבודה, ולכן המציאה טריק מקורי - לא ניתנים להם רישיונות עבודה, אך ניתנה התחייבות לבית המשפט העליון, שמעסיק שיפר את החוק ויעסיק אותם לא ייקנס ולא יעמוד לדין.

אפשר היה לצפות מבית המשפט העליון שיאמר שאין דבר כזה. אם אסור להעסיק אותם, לא ייתכן שיתקיים במשך שנים הסדר, שבמסגרתו עשרות אלפי מעסיקים ישראלים יפרו את החוק ולא יינקטו אמצעי אכיפה כלשהם נגדם. שלטון החוק, זוכרים? בית המשפט העליון, אילו היה נאמן בצורה עקבית לעקרון שלטון החוק, יכול היה להציב את המדינה בפני הברירה - או שתאכפי את איסור ההעסקה או שתתני לאנשים רישיונות עבודה - בדומה לברירה שהוצבה כעת בפני עיריית תל-אביב-יפו - או שתאכפי את איסור פתיחת העסקים בשבת או שלא תאסרי על פתיחתם.

אלא שבית המשפט העליון קבע, שאיסור על העסקת מבקשי מקלט יחד עם אי אכיפת האיסור הוא "הסדר סביר". בית המשפט קבע לפני כשנתיים וחצי שאי אכיפת החוק היא "איזון ראוי", ובלשונה של השופטת עדנה ארבל: "עמדת המדינה שפורטה לעיל, לפיה אין להעניק אישורי עבודה, לצד האמירה כי בשלב זה לא ינקטו פעולות כנגד מעסיקים, יש בה משום איזון ראוי בהתחשב במציאות הקשה והרגישה שנוצרה."

אלא שהדברים, כאמור, תקפים בעיקר כשמדובר במבקשי מקלט. הצהרה כזו אינה מתיישבת, כמובן, עם פסק הדין שניתן אתמול. לשופט אליקים רובינשטיין חסרות שתי מילים באוצר המילים העשיר שלו - "אני מסכים" – וכרגיל הוא הוסיף משלו לפסק הדין בעניין פתיחת העסקים בתל-אביב. בין השאר הוא כותב: "לעיריה, גורם ציבורי מן המעלה הראשונה האמור לשרת את כלל התושבים על פי החוק, זהו פתרון של – כנהוג לעתים במקומותינו – 'ישראבלוף' ברשות התורה, 'כאילו', משל היו כל המתבוננים שוטים שבעולם. ומה דעת העיריה על משמעות עבירה שיש בה רצידיביזם לאין קץ? האם הרשות האוכפת צריכה להסתפק בקנס ובסימון 'וי' ולהמשיך כך עוד ועוד, או שמא עליה לחפש דרך אחרת?"

את אותן המלים ממש אפשר היה לומר גם על ההסדר העקום של אי אכיפת האיסור על העסקת מבקשי מקלט. אלא ששם ההפקרה של שלטון החוק ודחיקתם ללימבו משפטי היא "איזון ראוי".

מה לנו כי נלין, תוכלו לשאול אותנו. האם אנו מעדיפים שאיסור ההעסקה ייאכף? ובכן, אנחנו מעדיפים בהירות משפטית, שתאלץ את משרד הפנים לתת רישיון עבודה למי שהוא לא רוצה לאכוף עליו את איסור ההעסקה. ובל נטעה - הדבר האחרון שמשרד הפנים או הממשלה רוצים הוא אכיפה של איסור ההעסקה על הקבוצה הזו. מעבר לאינטרסים הכלכליים של גורמים רבים, ברור לכל שאכיפת איסור ההעסקה תביא למשבר הומניטארי של עשרות אלפי אנשים רעבים ברחבי ישראל. אם אתם חושבים שעכשיו קשה לתושבי שכונות דרום תל-אביב, רק חכו ותראו מה יהיה המצב אם מבקשי המקלט לא יוכלו לעבוד כלל, ויסתובבו חסרי כל תעסוקה ורעבים ממש. הממשלה יודעת שהיא אינה יכולה להרשות לעצמה מצב כזה, ואילו הייתה ניצבת בפניה הברירה בין אכיפת איסור ההעסקה לבין מתן רישיונות עבודה, היא הייתה מחלקת רישיונות עבודה כבר מחר.

אלא שכל עוד בג"ץ מאשר את הסדר "אי האכיפה" של איסור ההעסקה, הממשלה מעדיפה לנקוט בו. כך אפשר לדאוג שאנשים יחיו במחסור, ויוותרו בשולי החוק. הם יהיו עבריינים כל הזמן, אך לא ייתנו את הדין על כך. הם יוכלו לכלכל את עצמם באופן מינימאלי, אך תמיד יעבדו רק בעבודות דחק זמניות, בסביבה בלתי יציבה ולעתים קרובות בשכר נמוך - לפעמים נמוך מאוד - משכר מינימום. כך נוצרת, לאור הסדר "אי האכיפה", אוכלוסיה שנמצאת תמיד על הקצה, ושחלקים ממנה לא עומדים במעמסה ונדחקים בקרב ההישרדות הזה אל מעבר לאותו קצה, והופכים את חייהם שלהם ושל סביבתם לקשים מנשוא.

כך זה כשבית המשפט העליון אוכף באופן סלקטיבי את שלטון החוק, מחיל אותו על עיריית תל-אביב-יפו אך לא על משרד הפנים, מאפשר למשרד הפנים לקיים במשך שנים את אותו "ישראבלוף" שהוא אוסר על העירייה לקיים, ואינו רואה עצמו כפוף לחובה להחיל על הכל את בשורת שלטון החוק שהוא מתיימר לשאת בפיו כשמדובר בתקנות עזר עירוניות.

הנה חתול.

אחיותיי השפחות, אחיי העבדים

לאחר חודש של היעדרות חזרנו בכוחות מחודשים.

שוק העבודה בישראל, מאז ומתמיד, מחולק לפי קווים לאומיים ו"גזעיים" כמעט בלתי עבירים, והכנסת, כמו בית המשפט העליון, מקפידה לשמר את החלוקה. פעם היו אלה בעיקר היהודים המזרחים, הערבים המוסלמים והערבים הנוצרים. היום אלה גם קבוצות אחרות. קו ישר עובר בין פסיקת בג"ץ מהעת האחרונה בדבר שכרן של עובדות סיעוד לבין החוק, שעבר בקריאה שנייה ושלישית בכנסת בשבוע שעבר, העוסקת באיסור הוצאת כספי "מסתננים" מישראל.

בהתאם לחוק שעבר בשבוע שעבר בקריאה שנייה ושלישית בכנסת, "מסתננים" לא יוכלו להוציא כספים שהרוויחו בעמל כפיהם מהארץ. רוב ה"מסתננים" שעליהם יחול החוק, הם מבקשי מקלט מסודן ומאריתריאה (המהווים כ-90% מן האוכלוסייה הרלוונטית). מדובר, כידוע, בשתי קבוצות שמדינת ישראל אינה מגרשת מתוך הכרה בכך שנשקפת סכנה לחייהם אם יגורשו, אך גם מסרבת להכיר בחברותיהן וחבריהן כפליטים ולהסדיר את מעמדם. הם נפקדים נוכחים בישראל, חיים בשולי החוק, אינם רשאים לעבוד כדי להתקיים אך "נהנים" ממדיניות מוצהרת (ומגובה על ידי בית המשפט העליון) של אי אכיפת האיסור על העסקתם.

החוק החדש קובע ברירת מחדל, לפיה כאשר "מסתנן" יעזוב את הארץ, הוא יוכל להוציא רכוש בשווי שאינו עולה על שכר המינימום במכפלת החודשים בהם שהה בישראל. כל שקל מעבר לכך מטיל על אותו אדם נטל להוכיח שהכספים שייכים לו כדין. יצירת זיקה הדוקה בין הסכום שמותר לאדם להוציא מהארץ לבין שכר המינימום מקבעת בתודעה את דמות ה"מסתנן" כמי שבהכרח יעבוד בעבודה שחורה, שבה הוא מרוויח שכר מינימום (או פחות), ולכן לא מתקבל על הדעת שיחסוך סכום העולה על שכר המינימום. אם בידיו סכומים העולים על שכר המינימום, הם ודאי שייכים למישהו אחר. אולי מישהו ביקש ממנו להעביר עבורו כסף, אולי הוא בכלל גנב את הכספים. אבל לא ייתכן שמדובר בכספים שהוא הרוויח ביושר, שהרי ברור שהוא עובד בעבודת דחק. במובן זה המונח "עבודה שחורה" מקבל משמעות החורגת מאופי העבודה עצמה ומתחבר באופן ישיר ל"מסתנן השחור".

בתודעה של כולנו עובדים של קבלני הניקיון שאנו רואים בכל פינה בערים הגדולות בישראל, במשרדים, ברחוב, בקניונים וברשויות הממשלה, הם סודנים ואריתראים. רוב אזרחי ישראל לעולם לא יפגשו מבקש מקלט מלבד זה שמנקה אחריהם. הזיקה שהחוק יוצר בין דמות ה"מסתנן" לשכר המינימום לא רק משקפת את הקשר בין מוצא לאומי לבין תחום העבודה ורמת השכר, אלא גם מקבעת אותו בתודעתנו, הופכת אותו ל"טבעי" ושקוף, ומשעתקת אותו.

כאמור, את אותו הדבר ניתן לומר על פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין עובדות הסיעוד, שניתן לאחרונה. לפני כשלושה חודשים הרכב שופטים מורחב קבע שחוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על עובדות סיעוד (ששת השופטים הגברים תמכו בקביעה זו. שלוש הנשים בהרכב נותרו בדעת מיעוט). משמעות פסק הדין היא שעובדות סיעוד המועסקות רוב או כל שעות היממה, אינן זכאיות לתשלום עבור שעות עבודה נוספות. פסק הדין מבוסס על הקשר שבין עבודה במתכונת העסקה של כמעט 24 שעות ביממה לבין ה"זרות" של עובדות הסיעוד. ברור לכל, שמעט העובדים הישראלים המועסקים בסיעוד אינם עובדים במתכונת כזו. אפשר להסתכן ולנחש שבית המשפט העליון לא היה מחריג מעקרונות משפט העבודה הקוגנטיים קבוצת עובדים של עשרות אלפי ישראלים, ושאם היה עושה כך, הכנסת הייתה ממהרת להסדיר את עניינם. אך כאשר הנחת העבודה היא שכל העובדות הרלוונטיות הן "פיליפיניות", בית המשפט גורס כי אין לו כלים לטפל בנושא ומטיל את העבודה על בית המחוקקים, ואילו המחוקקים, נוח להם המצב הקיים ואין להם שום סיבה לתקן את החוק.

הביטויים "פיליפינית" ו"עובדת סיעוד" הפכו כבר מזמן למילים נרדפות. היות שרוב המועסקים בתחום הסיעוד הם נשים, נוסף לזיקה בין לאום למשלח יד בישראל גם היבט מגדרי. החברה הישראלית מצויה בעיצומו של הליך שבו המלים "אריתראי" ו"סודני" הופכות שוות ערך למילה "עובד ניקיון" ומתקבעות כמילים שיש להן משמעות חד-מימדית גם בשוק העבודה. משרד הפנים ומשרד המשפטים, העומדים מאחורי החוק החדש, מעודדים את התהליכים הללו ונוטלים חלק בתהליך החינוך של הציבור הישראלי, שמבין ששחור הוא מי שמשתכר שכר מינימום או פחות.

הנה חתול.

בלי קשר למוצאם

אוכלוסיית מבקשי המקלט ("מסתננים", בלשון המדינה) הפכה לאוכלוסייה השנואה ביותר בישראל, אוכלוסיה שמותר לומר עליה דברים שלא ניתן לדמיין ביחס לאוכלוסיות אחרות. למרבה הצער, בתי המשפט אינם מגיבים בחריפות הנדרשת. זו חוכמה קטנה מאוד לספק הגנה רטורית למיעוטים לא שנואים, או לפחות כאלה שבקרב האליטה המשפטית או התקשורתית קיים קונצנזוס, לפיו הבחנות ביניהם לבין אחרים הן פסולות. אמירות ברורות ביחס לאוכלוסיות השנואות באמת הן אלה שדורשות מעט יותר אומץ.

בפסק דין שניתן בשבוע שעבר, עושה רושם ששופט בית המשפט העליון, יורם דנציגר, ניסה להוציא את שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב, יהודית אמסטרדם, קצת יותר טוב ממה שיצאה באמירה קשה המופיעה באחד מפסקי דינה. לא הצליח לו. במקום זה יצאה לו אמירה לא מוצלחת. מאוד לא מוצלחת.

לפני כשנה, שופטת בית המשפט המחוזי אמסטרדם הרשיעה שני אזרחי אריתריאה בעבירת שוד, שבוצע בגינת לוינסקי בתל אביב, והטילה עליהם עונש גבוה מרף הענישה המקובל. השופטת אמסטרדם ציינה בנימוקיה לגזר הדין: "זאת ועוד, עבירות השוד באזור התחנה המרכזית הישנה והחדשה הפכו לדיאבון הלב ל'מכת מדינה', ורק ענישה מחמירה, שתעביר מסר לחבריהם של הנאשמים בני אותה תפוצה ולאחרים המסתובבים באיזור, כי מי שיבצע שוד - ייענש בחומרה, יכול שתסייע למיגור התופעה."

כאמור, בפסק דינו של בית המשפט העליון, שניתן בשבוע שעבר, השופט דנציגר הפחית אמנם מעונשם של השניים, אך ניסה להוציא השופטת אמסטרדם קצת יותר טוב, והוסיף אמירה לא מוצלחת משלו: "יאמר כבר עתה, אינני סבור כי בית המשפט המחוזי החמיר עם המערערים בשל היותם אזרחי אריתריאה או בשל היותם מבקשי מקלט, כטענת בא כוחם. מעיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה כי העונש הכבד שהושת על המערערים נועד לתת מענה הרתעתי לתופעת ריבוי מעשי השוד המבוצעים על ידי מבקשי מקלט בישראל. בית המשפט המחוזי עמד על תופעה זו והתייחס אליה כאל 'מכת מדינה'. אין זה בלתי סביר כי מקום בו מזהה בית המשפט עליה משמעותית בפעילות עבריינית מסוג מסוים הוא ינקוט במענה עונשי הולם במסגרת הגשמת אחת מתכליותיה המרכזיות של מלאכת גזירת הדין – הרתעת היחיד והרתעת הרבים."

מדובר באמירה אומללה. נוכח הכשל הלוגי הברור שלה, אפשר לקוות שהשופט דנציגר לא התכוון לומר את הדבר היחיד שניתן להבין מן הפסקה הזו – בית המשפט לא החמיר עם המערערים בשל היותם אזרחי אריתריאה, אך זיהה סוג של תופעה עבריינית שהיא "תופעת מקרי שוד המבוצעים על ידי מבקשי מקלט", שחלה בה "עלייה משמעותית". שודדים ישראלים, למשל, אינם חלק מן התופעה, בעוד ששודדים אריתראים הם חלק מאותה תופעה, ולכן הטלת עונשים קשים יותר על אריתראים אינה תוצאה של מוצאם, אלא תוצאה של "סוג הפעילות העבריינית" שבית המשפט המחוזי עמד עליה – שוד המבוצע על ידי מבקשי מקלט.

אין כל בסיס להבחנה בין החמרה בענישת אדם לפי מוצאו לבין הגדרת אחד היסודות של תופעה עבריינית כמוצא (אחד מיסודות התופעה, שבית המשפט זיהה, הוא היות האדם מבקש מקלט או אריתראי, לשיטת בית המשפט) והחמרה של ענישת המעורבים בתופעה. בשני המקרים, גם הרציונל וגם התוצאה הם ענישה מחמירה יותר של אנשים ממוצא מסוים. אם בית המשפט מעוניין להגדיר את תופעת השוד כתופעה נרחבת שמצדיקה החמרה של הענישה כלפי כלל העבריינים, אין בכך כל פסול. אולם מרגע שהתופעה מוגדרת כתופעה בה מעורבים אנשים ממוצא מסוים, לא ניתן להכחיש שהענישה כלפי אנשים ממוצא זה חמורה יותר בשל מוצאם.

מהיום אמרו – מותר להטיל בארה"ב עונשים כבדים יותר על שחורים והיספאנים מאשר על לבנים. זאת לא בשל מוצאם או צבע עורם, אלא משום שהם מעורבים בתופעה הרחבה של "פשעים המבוצעים על ידי שחורים והיספאנים". לבנים, לעומת זאת, גם כאשר הם מבצעים עבירות, שייכים לתופעה הרחבה פחות של "פשעים המבוצעים על ידי לבנים", והם אינם חלק מהתופעה של "פשעים המבוצעים על ידי שחורים והיספאנים".

ללא כל קשר, גם מבחינה עובדתית בית המשפט, בשתי הערכאות, לא נשען על בסיס מוצק כשקבע שמעשי שוד המתבצעים על ידי "מבקשי מקלט או אריתראים" הם מכת מדינה. נתוני המשטרה, שפורסמו על ידי מרכז המחקר והמידע של הכנסת, מלמדים אחרת. ספק אם בפני בית המשפט הוצגו ראיות בדבר היותה של התופעה "מכת מדינה". שוב מדובר, ככל הנראה, בהנחה המתבססת על תחושת בטן, שמקורה, אולי, במספר התיקים מסוג מסוים הנשמע אצל השופטת אמסטרדם.

אפשר לקוות שהאמור בפסק דינו של בית המשפט העליון הוא לא יותר מהתנסחות בלתי מוצלחת. אפשר גם לקוות שבית המשפט ינצל את ההזדמנות לתקן טעות זו במספר תיקים העתידים להישמע בפניו בחודשים הקרובים, גם הם בערעורים על גזרי דין, בהם שופטים החמירו עם עבריינים מורשעים בשל היותם מבקשי מקלט.

הנה חתול.

לא זו השאלה

לרוב בתי המשפט בולעים כל טענה עובדתית, או כמעט כל טענה עובדתית, של משרד הפנים ביחס למי שבקשותיהם למעמד בישראל נדחו. דעת מיעוט של השופטת דפנה ברק-ארז במסגרת פסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון, חושף (חלק קטן) מטכניקות בחינת העובדות על ידי משרד הפנים. דעת המיעוט, כשהיא נקראת לאור פסק דינו של שופט הרוב אורי שהם, מבהירה גם מדוע חרף ההתנהלות הבלתי מקצועית של משרד הפנים, פנייה לבתי המשפט בדרך כלל לא תועיל. מעבר לכך, דווקא דעת המיעוט של השופטת ברק-ארז, מומחית בעלת שם למשפט מינהלי, מדגימה כיצד כללי המשפט המינהלי הקלאסיים מונעים, לרוב, בחינה אמיתית של עוולות שמבצעות רשויות המדינה.

טטיאנה, גיבורת פסק הדין, היא אזרחית אוקראינה ("נתינת" אוקראינה, מכנה אותה השופט שהם, משל מדובר היה בגיבורה מן התקופה הפיאודלית). טטיאנה קשרה קשר עם אזרח ישראל, נעצרה, גורשה לאוקראינה, נישאה לבן זוגה הישראלי וחזרה לארץ. לאחר עיכובים שונים ומשונים היא החלה ב"הליך המדורג", שבמסגרתו ניתן לה רישיון ישיבה זמני בישראל, ושאמור היה להסתיים בקבלת אזרחות בתום ארבע וחצי שנים. אלא שלפני שהסתיים ההליך בעניינה, בן זוגה נפטר.

בהתאם לנהליו, משרד הפנים קיים לטטיאנה שימוע על מנת להכריע אם מות בן זוגה צריך להביא לסילוקה מישראל או שמא יש להמשיך ולאפשר לה לשהות בארץ. בהתאם לנהלי משרד הפנים, אפשרות להישאר בישראל במקרה כזה תינתן לאישה שהוכיחה שזיקתה לישראל גדולה מזיקתה למדינת מוצאה. אלא שאיש לא טרח להסביר לטטיאנה מה עליה להוכיח. לו הייתה יודעת ששאלת זיקתה לישראל ביחס לזיקתה לאוקראינה היא שעומדת בלב מטרת השימוע, אולי הייתה מביאה ראיות בעניין זה. אבל לכי תוכיחי את זיקתך לישראל כשאת כלל לא יודעת שזו הדרישה.

במסגרת עתירה שהוגשה לבית המשפט המחוזי, טטיאנה ביקשה להוסיף ראיות ומכתבים, שלטענתה עשויים להוכיח את הטעון הוכחה. ואולם השופטת נאוה בן אור לא התירה את צירופם, משום שלא היו בפני משרד הפנים כשקיבל את ההחלטה בעניינה. בית המשפט המחוזי דחה את העתירה, וטטיאנה ערערה לבית המשפט העליון, שכאמור, דחה גם הוא את ערעורה.

כשקוראים את חוות דעתו של שופט הרוב אורי שהם, אפשר להבין את ההחלטה – האישה רואיינה, לא הוכיחה זיקה, שלום ולהתראות. אלא שדעת המיעוט מקלקלת את הנרטיב של השופט שהם, ואולי גם מבהירה עד כמה חשובה הבחירה השיפוטית ביחס לעובדות ששוות התייחסות בפסק הדין לעומת העובדות שאין צורך להזכירן כלל. השופטת ברק-ארז מספרת לנו שעורך השימוע כלל לא שאל שאלות מתאימות כדי לשפוך אור על שאלת הזיקה של טטיאנה לישראל. השופטת ברק-ארז עומדת על כך ש"לא ברור כי אמנם הובהר [לטטיאנה] שהשאלה העיקרית, שתחרוץ את גורל הישארותה של המערערת בישראל, היא זיקתה המהותית לישראל ולאנשים בה", על כך ש"בשאלות שהוצגו למערערת אין כדי לתת תמונה מלאה על זיקתה לישראל" ועל העובדה ש"היא לא נשאלה, וחבל שכך, על קשריה החברתיים בישראל, על מנהגי הפנאי והתרבות שלה, ובאופן כללי על הטעמים העומדים ביסוד רצונה העז להישאר בישראל". השופטת ברק-ארז הציעה לקבל את הערעור ולהורות למשרד הפנים לבחון כראוי את הבקשה, אך נותרה בדעת מיעוט.

הכללים שבתי המשפט מפעילים בביקורת על החלטות רשויות המדינה יוצרים יתרון מובנה למדינה בכל הנוגע לביסוס עובדות. להבדיל מהליך אזרחי, שבו על המדינה להוכיח בראיות טענות עובדתיות, בית המשפט המבקר הליך מינהלי מותיר מרחב כמעט בלתי מוגבל להכרעות העובדתיות של הרשות המינהלית, ויכול לדחות עתירה בלי ראייה כלשהי, אפילו ללא תצהיר של עובד מדינה שמצהיר על נכונות העובדות. להבדיל מן ההליך האזרחי, שבו צדדים רשאים להביא חוות דעת מומחה, שבית המשפט יכריע ביניהן, בביקורת שיפוטית על החלטה מינהלית ניתנת העדפה כמעט מוחלטת לדעתו של מומחה רק משום שהוא הובא על ידי המדינה, גם כאשר מולו עומדת חוות דעת מקצועית הפוכה.

ייתכן שיש הגיון מסוים לחלק מן הכללים הללו, אך חשוב להיות ביקורתיים כלפי השליטה המוחלטת של המדינה בנרטיב העובדתי שאנו קוראים בפסקי דין מסוג זה. מעבר לכך, בישראל דומה שבתי המשפט, ובמיוחד בית המשפט העליון, צעדו צעד נוסף ומרחיק לכת בעניין זה. הצהרות עובדתיות של פרקליטים בבתי המשפט (שלפחות בכמה מקרים הסתבר שהיו שגויות) מתקבלות על ידי שופטים ללא שיהיה צורך לתמוך אותו בדבר. הביקורת בבתי המשפט המחוזיים ובבית המשפט העליון על החלטות של משרד הפנים, שטעות בהן עלולה לעלות בחייו של אדם (למשל, החלטות בעניין הכרה באדם הטוען לסכנה לחייו כפליט), מתקיימת כמעט ללא פקפוק בטענות העובדתיות.

הליכים בהם מתקבלות הכרעות עובדתיות על ידי משרד הפנים הם הליכים מעוותים. פקידים מקבלים את ההחלטות על יסוד שאלות לא רלוונטיות ותחושות בטן. אף על פי כן, בתי המשפט לא טורחים לרוב להתעמק בהכרעות העובדתיות הללו. באופן מעגלי, בתי המשפט קובעים שוב ושוב שכיוון שמשרד הפנים הוא הגוף שמוסמך לקבל את ההחלטה, הרי שהוא הגוף המומחה, וכיוון שהוא הגוף המומחה, הוא זה שמוסמך לקבל את ההחלטה ולכן צריך להשאיר את ההחלטה לשיקול דעתו. הם משלים את עצמם שהמומחים מקבלים את ההחלטות הנכונות, ולכן הם יכולים לישון בשקט. שופטים כמעט שאינם טורחים לתהות – אולי משרד הפנים לא כזה מומחה? אולי הוא בעצם מקבל החלטות בלי לשאול את השאלה הנכונה?

הנה חתול.

פרלמנט

מי שאינם מופיעים בפני בית המשפט הגבוה לצדק עלולים לטעות ולחשוב שמתקיימים שם דיונים משפטיים. הצדדים טוענים באריכות ומאסמכים את דבריהם. השופטים מקשים, ומבקשים אסמכתאות נוספות. ובכן, את בג"ץ ירשנו, אמנם, מהבריטים, אבל פה זה לא בית הלורדים. בבית הלורדים התנהלו דיונים משפטיים. בבג"ץ מנהלים שיחות פרלמנט של יום שישי בבוקר.

שיחת פרלמנט עוסקת בעניינים שעל סדר היום, והיא חוזרת על סיסמאות בנאליות. בשיחת פרלמנט אפשר לומר מה שרוצים, לשתף בחוויות מהדיוטי פרי, ולהסיק מסקנות על סמך דברים שנאמרו ברדיו, נכתבו בעיתון שמחלקים בחינם באוטובוס, או נשמעו בשיחת פרלמנט אחרת. אין צורך להעמיק, ואין חובה להוכיח. שיחת פרלמנט ערה תסתיים בהכרעה של מי שהכי קולני, או בתובנה שיש דעות לכאן ולכאן, ובמקרים הקשים באמת: בהכרה בכך שזהו עניין שהפרלמנט האמיתי, הכנסת, חייב להידרש אליו. אה, כן - בשיחת פרלמנט משתתפים בעיקר גברים.

הבעיה היא שלפעמים שיחות הפרלמנט של בג"ץ גולשות לפסקי הדין. בפסק הפרלמנט שניתן לפני למעלה משלוש שנים הניחו השופטים - שני גברים ואישה אחת - מה טוב למהגרות עבודה (סליחה, בפסק הפרלמנט נקבע שאין מדובר ב"מהגרות עבודה", שהרי בישראל אין מהגרות עבודה, אלא רק "עובדות זרות"), ומה שטוב להן הוא לעבוד בסיעוד בלי לקבל תשלום עבור שעות נוספות. למה? כי ידוע, שהן נורא מסכנות בארצות שלהן, והן באות לכאן, וכל הטוב שלנו נשפך עליהן, אז גם אם לוקחים מהן קצת, המצב שלהן עדיין זהב לעומת מה שיכול היה להיות אם היו נשארות בחורים שמהן באו. חוץ מזה, אסור לשכוח שיש גם צד שני למטבע, וגם שם לא בדיוק גן עדן, ואלה הם המטופלים הסיעודיים - המעסיקים - שהם מה זה מסכנים, והמצב שלהם מה זה רע. וכן, שהכנסת תטפל בזה.

הכנסת, כמובן, לא טיפלה, והיום ניתנה הכרעה בעתירה שהוגשה לדיון נוסף בפסק הפרלמנט. שישה גברים ישבו לדיון, וצרפו אליהם שלוש נשים. וראו זה פלא: ארבעה שופטים כתבו פסק פרלמנט חדש שמצדיק את הקודם, והוסיפו שלא נעים להם מהמסכנות שמטפלות ומהמסכנים שמטופלים, ו"אוי לי מיוצרי ואוי לי מיצרי", ושהכנסת תטפל. השופט החמישי כתב שהמדינה אשמה במה שקורה, אבל זה מה יש, ולכן הצטרף לאחרים, ושהכנסת תטפל. משום כך, בדעת רוב, העתירה נדחתה. השופט השישי אמר שהחברים שלו צודקים, אבל, יאללה, לא יפה, תנו לעובדות עוד עשרים אחוז בשכר, ונגמור עם זה. ושלוש השופטות? הן כתבו פסק דין. אמיתי. הן הסבירו בו, שעובדות הן עובדות הן עובדות, ומשום שהן עובדות חלים עליהן דיני העבודה, גם כשהן עובדות עבור אנשים מסכנים. אם ישראל בחרה להשתית את ענף הסיעוד על מהגרות עבודה, ולהפוך את המטופלים הסיעודיים למעסיקים, זה ממש לא אומר שמהגרות העבודה צריכות לשלם את המחיר, ויש לשלם להן עבור עבודתן.

הנה חתול.

הלסבית לא הביאה ראיות. אפשר לישון טוב בלילה.

מערכת המקלט של ישראל נועדה לאפשר לכולם, חוץ מלמבקשי המקלט, לישון בשקט. יו"ר הוועדה המייעצת לענייני פליטים סיפר בראיון לפני כשנה שהוא ישן בשקט כשהוא דוחה בקשת מקלט משום שהוא יודע שאם הוא טעה, בית המשפט יתקן. שופטי בית המשפט המחוזי, הדוחים עתירות של מי שלא הוכרו כפליטים, ישנים בשקט משום שהם טועים לחשוב שמערכת המקלט מאוישת באנשי מקצוע בעלי מומחיות, ומשום שהם ודאי חושבים שבית המשפט העליון יתקן את הטעויות שהם עושים. ושופטי בית המשפט העליון ישנים בשקט, משום שגם הם משוכנעים שאנשי מקצוע מנהלים את מערכת המקלט ושבית המשפט המחוזי כבר בחן ברצינות הראויה אם נשקפת לאדם סכנה. וכשאף אחד לא מרגיש אחראי על גורלם של מבקשי המקלט במקרה של טעות, כולם יכולים לחלום חלומות פז על ישראל נקייה מזרים.

שופט בית המשפט המחוזי בתל-אביב, קובי ורדי, לוקח חלק מרכזי בפרויקט הלאומי של הכחשת הפליטות וסילוק כל ה"זרים" בישראל, ובית המשפט העליון נותן לו רוח גבית. כאשר מוגשת עתירה נגד החלטת יחידת הטיפול במבקשי מקלט, הראשון שמטפל בה הוא השופט ורדי, המחליט האם להעניק צו ביניים שימנע את הגירוש עד להכרעה בעתירה. בשנה האחרונה אימץ השופט ורדי פרקטיקה של דחיית עשרות עתירות על הסף ללא קיום דיון בהן, משום שהן אינן מגלות עילה בעיניו.

דחיית הליך משפטי על הסף היא פרקטיקה שבהתאם לפסיקת בית המשפט העליון אמורה להתבצע לעיתים נדירות בלבד. אבל לא כשמדובר במי שטוענים לסכנה במדינת מוצאם – חלק ניכר ממבקשי המקלט נבעטים ללא דיון בהחלטות של השופט ורדי.

לפני מספר חודשים השופט ורדי דחה על הסף עתירה של מבקשת מקלט לסבית מקולומביה, שטענה כי נשקפת לה סכנה בשל נטייתה המינית. במסגרת ערעור לבית המשפט העליון, השופט אורי שהם נתן בחודש נובמבר החלטה, עליה למדנו היום, לפיה סיכויי הערעור נמוכים ולפיה המערערת לא הוכיחה כי נשקפת לה סכנה. לכן, כך שופט בית המשפט העליון שהם, אין צורך להשאירה בישראל עד לדיון בערעור שהגישה. כך נבעטה מבקשת המקלט מבלי שערכאה שיפוטית קיימה דיון לגוף העניין.

כבר כתבנו כאן אודות האופן בו בתי המשפט המחוזיים ובית המשפט העליון פוסקים בעניינים הנוגעים למבקשי מקלט ללא ידע משפטי בדיני פליטים. לא ידע ולא רצון ללמוד. השופט ורדי בבית המשפט המחוזי עומד על כל שלא הובאו ראיות לכך שנשקפת למבקש המקלט סכנת חיים. לא ברור אלו ראיות ביקש השופט ורדי לראות. מכתב ממי שלטענתה עלול להרוג אותה, המצהיר כי ישחט אותה אם תחזור? מכתב מהמשטרה הקולומביאנית שתודה כי היא אינה מעניקה הגנה ללסביות שמתנכלים להן? פתק מההורים? השופט ורדי פוסק במחוזי, השופט שהם מאשר בעליון.

במקרים רבים פליטים אינם יכולים להציג ראיות בדבר הסכנה הנשקפת להם. מטעם זה, סעיף 196 לספר העזר של נציבות האו"ם לפליטים קובע שאין לדרוש בהכרח ראיות שיוכיחו את הסכנה הנשקפת לאדם, ובמקרה של ספק, על מבקש המקלט ליהנות מן הספק. זהו גם הכלל שאימצו בתי המשפט ברחבי העולם. רק בישראל, הכלל הוא כי יש להביא ראיות אובייקטיביות לרדיפה, ואם יש ספק – לכי הביתה.

השופט ורדי ממשיך בפסק דינו ועומד על כך שמבקשת המקלט הציגה דו"ח המצביע על מצב זכויות האדם של הומואים ולסביות בקולומביה. הוא מסביר שהדו"ח אינו רלוונטי משום שהוא מתייחס לזכויות הקהילה בשנת 2009, בעוד שמבקשת המקלט עזבה את קולומביה כבר בשנת 2007. מה, למען השם, הקשר? המטרה של בחינת המצב במדינת מוצאה של מבקשת מקלט היא לבחון מה יקרה לה בעתיד אם תחזור, לא מה קרה לה בעבר. אם קיימות עדויות על רדיפת לסביות בקולומביה במועד מאוחר מזה שבו היא שהתה במדינה, וודאי שהן רלוונטיות. השופט ורדי פוסק, והשופט שהם מאשר.

ובאותו הקשר – השופט ורדי בוחן את נסיבות ההתנכלות למבקשת המקלט לפני שעזבה את קולומביה. הוא קובע שההתנכלויות הן "לא בהכרח" בשל נטיותיה המיניות ו"יכולות להיות" בשל הצלחתה הכלכלית והעסקית. לא בהכרח? יכולות להיות? מה אמרנו שקורה במקרה של ספק? אה, כן, בעולם – הוא משחק לטובת מבקש המקלט. בישראל – הוא מביא לבעיטה מן המדינה. ניתן היה לצפות שהספק הזה לפחות יביא את השופט ורדי למסקנה כי בית המשפט המחוזי צריך לברר את העתירה ולא לדחות אותה על הסף. ניתן היה לצפות שהספק הזה יגרום לשופט שהם לחשוב שבית המשפט העליון צריך לברר את הערעור ולא לסלק את מבקשת המקלט מהמדינה לפני שערעורה נשמע. לא. השופט ורדי מסלק, השופט שהם מאשר.

פסק הדין של השופט ורדי רווי בהנחות נוספות. הוא פוקד על מבקשת המקלט את העובדה שהגיעה לישראל בשנת 2007 והגישה את בקשת המקלט רק בשנת 2009. חבל שאף אחד לא סיפר לשופט ורדי שבשנים הללו נוהל הטיפול במבקשי מקלט לא פורסם, ומי שלא פנה לעורך דין או לארגון זכויות אדם כלל לא ידע האם וכיצד ניתן להגיש בקשה למקלט בישראל. חבל שאף אחד לא גילה לשופט ורדי שמחקרים שנוגעים למבקשי מקלט מראים שדווקא להטב"קים מתעכבים פעמים רבות בהגשת בקשותיהם למקלט בגלל הקשיים הכרוכים בהתייצבות בפני הרשויות והצהרה, "אני הומו" , "אני לסבית", "אני טרנסקסואלית" וכדומה, במיוחד כשמדובר באנשים ממדינות בהן חברי קהילת הלהטב"ק אינם זוכים להגנת הרשויות. השופט ורדי מניח, השופט שהם מאשר.

השופט ורדי גם מוטרד מכך שלטענת מבקשת המקלט ההתנכלויות לה התחילו בשנת 2000 והיא עזבה את מדינתה רק בשנת 2007. מסקנתו של השופט ורדי היא כי לא נשקפת לה סכנת חיים. אולם, ראשית, אמנת הפליטים אינה דורשת בהכרח סכנת חיים. היא דורשת חשש מבוסס להיותו של אדם נרדף, כלומר סיכוי (שבית המשפט העליון בארה"ב הגדיר כסיכוי של אחד לעשר בפסק דין משנת 1987) לפגיעה בחיים, בחירות או בזכויות אדם בסיסיות אחרות. שנית, העובדה שאדם שוהה במדינה בה מתנכלים לו במשך שבע שנים ורק אז עוזב, אינה משליכה על אמינותו ועל השאלה האם יירדף אם ישוב. ההחלטה לעזוב את מדינתך, גם כשנשקפת לך סכנה, אינה החלטה פשוטה. היא דורשת משאבים כלכליים ונפשיים רבים. כשהיהודים בגרמניה סבלו בין השנים 1933 ל-1939 מהתנכלויות ברוטאליות ומחקיקה נגדם, הם נהגו בדרכים שונות. חלקם בחרו לעזוב מייד, חלקם עזבו כעבור מספר שנים, וחלקם בחרו להישאר. המסקנה – לאלה שבחרו להישאר לא נשקפה סכנה, נכון? השופט ורדי מסיק, השופט שהם מאשר.

אפשר להמשיך ולהמשיך. זה היה כיף ומשעשע אם לא מדובר היה בטקסטים שהם החלטות שיפוטיות, שיש להן השפעה מיידית על חייה של מישהי, ושמלמדים על אוזלת ידה של הרשות השופטת בקיום ביקורת על מערכת המקלט המשובשת בישראל.

השופט ורדי ודאי ישן היטב. הוא יודע שהשופט שהם בחן את פסק דינו ואישר אותו. השופט שהם גם הוא ודאי ישן היטב. הוא יודע שהשופט ורדי בחן את התיק וודאי נתן החלטה אחראית.

ליל מנוחה.

הנה חתול.

חמלה אנושית

מאת: אסף וייצן, מוקד סיוע לעובדים זרים

השופט אליהו ביתן מבית המשפט המחוזי בבאר שבע נתן לאחרונה פסק דין בערעור שהגישה עו"ד רעיה מיילר ממוקד סיוע לעובדים זרים, והורה על המשך החזקתו במעצר של מבקש מקלט מאריתריאה, אשר הוכר כקרבן של עינויים קשים.

בין נימוקי פסק הדין מופיעה אמירה, לפיה הכרה בעינויים כטעם הומניטארי שמצדיק שחרור מהכלא עלולה להוביל לתוצאות קשות. כך לאו דווקא ביחס לאזרחי מדינת ישראל, אלא – שימו לב – כלפי מבקשי המקלט עצמם: "נראה לי שהכרה בעינויים כמו אלה המתוארים ע"י המערער כנסיבה המצדיקה שחרור ממשמורת, עלולה לגרום להתרחבות תופעת העינויים ולהחמרתה ואף להתפתחות תופעה של פגיעה עצמית של המסתננים. וגם מבחינת זו אין הדבר רצוי".

מאמירה צדקנית זו אפשר להבין שני דברים.

ראשית, נראה שגם בית המשפט מפנים, במידה מסויימת, שהכלא הישראלי הוא מקום כה נורא וכה חסר תקווה, עד שמבקשי מקלט יעשו הכל – לרבות ניסיונות לפגוע בעצמם – כדי להשתחרר ממנו. בפרט מאז נעצרים אנשים לפי החוק למניעת הסתננות.

שנית, הניסיון לנמק את ההחלטה שלא לשחרר אדם כאילו מדובר בטובתו (וטובת קבוצת מבקשי המקלט, אליה הוא משתייך) מעידה על צדקנות ופחדנות מביכה. בית המשפט מוסמך לקבוע שיש לשחרר מבקשי מקלט ממשמורת (ובערעור הופיעו שפע של סיבות משפטיות ועובדתיות לעשות כן). לחילופין, יכל הוא להבהיר שהערעור נדחה לאור האינטרסים של מדינת ישראל, שהחליטה שלא להכיר במבקשי מקלט כפליטים ולא לשחרר איש מהם. במקום זאת, אימץ בית המשפט את המחווה הרטורית הצדקנית והעלובה ביותר. השופט יכול לטפוח לעצמו על השכם ולומר שבהחלטתו שלא לשחרר אדם, סייע לו ולשכמותו ומנע ממבקשי מקלט תמריץ לפגוע בעצמם. הוא הורה על השארתו של אדם בכלא, ללא שנחשד בעבירה פלילית כלשהי וללא שיהווה סכנה לאיש, והכל לטובתו וכדי למנוע פגיעה, עינויים וסבל ממבקשי מקלט אחרים. מסתבר שבבית המשפט הישראלי יש לא רק צדק וצדקה, אלא גם צדיקים של ממש.

אפשר כמובן לעשות שימוש בלוגיקה הזו גם בהקשרים אחרים. אולי הכרה בזכויותיהם של בעלי מוגבלויות יוצרת תמריץ להפוך למוגבלים ופיצוי לקורבנות של עבירות מין מוביל לתופעות של תקיפות מיניות? או שמא כשמדובר באזרחי ישראל הלוגיקה הזו מפסיקה לחול?

חנה ארנדט כתבה פעם, ש"החמלה, מעצם טבעה, אינה יכולה להתעורר בנו נוכח סבלו של מעמד שלם או של עם שלם, ועוד פחות מכך - לנוכח סבלה של האנושות ככלל. היא אינה יכולה להרחיק מעבר לסבלו של אדם אחד ולהיוותר מה שהיא אמורה להיות: נשיאה משותפת בעול הסבל. כוחה נעוץ בעוצמת הרגש עצמו, המסוגל, בניגוד להיגיון, להבין רק את הפרטיקולרי, מבלי שתהא לו תפיסה של הכללי או יכולת הכללה."

ברור שבהחלטתו להותיר את מבקש המקלט במשמורת, ולמרות הנימה הצדקנית, סירב בית המשפט לזהות את הפרטיקולריות שבאדם, ומכך, דחה את האפשרות שלעולם תישאר פתוחה בפנינו: האפשרות – שהיא גם חובה וגם זכות – לגלות חמלה.

בית הדין לעבודה כמגן המהגרים

מאת: ד"ר יובל לבנת, התכנית לזכויות פליטים באוניברסיטת תל-אביב

לאחרונה עלתה לכותרות תכניתו של צוות ממשלתי לבטל את מערכת בתי הדין לעבודה. נראה שבבסיס רעיון זה, החוזר אחת לכמה שנים מצד ארגוני מעסיקים או משרד האוצר, עומדת העמדה שבתי הדין לעבודה מיטיבים עם עובדים על חשבון המעבידים.

אני בספק אם יש ממש בעמדה זו, אבל לא בסוגיה זו באתי לדון. הנקודה שברצוני להדגיש הינה שביחס למהגרים, אכן מערכת בתי הדין לעבודה היתה, באופן יחסי, אוהדת יותר ממערכות אחרות – שיפוטיות (לדוגמה: בתי המשפט לעניינים מינהליים ובית המשפט העליון), ולא-שיפוטיות גם יחד.

בית הדין הארצי לעבודה (C: Golf Bravo)

בית הדין לעבודה הניח כמובן מאליו, כבר בתיקי העובדים-המהגרים הראשונים שהגיעו לפתחו, שדיני העבודה הקוגנטיים חלים על כל עובד בישראל – יהא הוא ישראלי או זר, ויהא אשר יהא הסטטוס שלו בעיני משרד הפנים ("חוקי" או "לא חוקי"). גישה זו, קריטית מבחינת כוח המיקוח של העובדים-המהגרים אל מול המעסיקים, וגם מבחינת השמירה על האטרקטיביות של עובדים ישראלים בעיני המעסיקים (לבל השחיקה בזכויותיהם של הזרים תביא להוזלת עבודתם, ולהעדפתם על פני העובדים הישראלים), לא תמיד נתפסה כמובנת מאליה על ידי בית המשפט העליון. כך, למשל, בפרשת גלוטן קבע השופט ריבלין ש"[אינו] משוכנע שמדובר בעמדה אשר לעולם אין להרהר אחריה", וכי יתכן שדווקא טובתם של הזרים היא שיוכלו לוותר על זכויותיהם על פי משפט העבודה המגן, שהרי כך או כך מדובר בתנאים מועדפים ביחס לאלה ששוררים בארצות מוצאם.

למעשה, שנים לפני שטרח בית המשפט העליון להתייחס לסוגיית מעמדם וזכויותיהם של המהגרים בישראל, היה זה בית הדין הארצי לעבודה אשר קבע כי "ההגנה על זכויותיהם של העובדים הזרים כפרטים חלשים ופגיעים השוהים בקרבנו מתחייבת מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, והיא חיונית לשימור אופייה המוסרי של המדינה". בית הדין הדגיש עוד באותה פרשה את החשיבות לפתוח לרווחה את דלתותיו בפני מהגרי עבודה, שכן: "בפני העובדים הזרים ניצב מגוון מכשולים המקשים על גישתם אל מערכת בתי-הדין. על מכשולים אלה ניתן למנות את מחסום השפה, המחסור באמצעים כלכליים ואי הכרת המערכת המשפטית על כלליה. לאמור, יש להוסיף את העובדה שהעובדים הזרים תלויים במעסיקם לא רק כמקור פרנסה, אלא גם כמי שמחזיק ברישיונות השהייה שלהם בארץ. כתוצאה מכך, עמידתו של עובד זר על זכויותיו עלולה להוביל להפסקת עבודתו ולגירושו מהארץ. משכך, יש להימנע ככל הניתן מהערמת מכשול נוסף על דרכם של עובדים זרים במימוש זכויותיהם בבית הדין".

בתי הדין לעבודה, לרבות בית הדין הארצי, היו מבין הראשונים שעמדו על תופעת עיכוב דרכוניהם של מהגרים בידי מעסיקיהם, ועל הפוטנציאל הפוגעני הרב שטמון בפרקטיקה זו. בזכות תיעוד חוזר ונשנה של התנהגות זו מצד מעסיקים, נאלצו רשויות המדינה לטפל בבעייה (לאחר שהופעל עליהן לחץ רב מצד ארגוני החברה האזרחית), וכיום התופעה פחתה באופן ניכר. בית הדין הארצי לעבודה גם לא חסך שבטו מרשויות המדינה, אשר בטרמינולוגיה שלהן – כמו גם במעשיהן – התייחסו אל מהגרי העבודה כקניין. השופטת ארד כתבה בהקשר זה בפסק דין: "יש לעקור מן השורש התייחסות אל העובדים הזרים הנוטשים את מקום עבודתם כ'ברחנים'. דרך התבטאות זו, המעלה על הדעת תקופות אפלות בבחינת 'אוהל הדוד תום', דינה להיעקר ולא תישמע עוד במקומותינו". שלוש שנים מאוחר יותר הוציא שר הפנים דאז, אופיר פינס פז, הנחייה לעובדי משרדו לחדול משימוש בביטוי זה.

לסיכום, מעבר לעניין המניע הרקוב שעומד בבסיס ההצעה לבטל את מערכת בתי הדין לעבודה, וההשלכות הבעייתיות שביישומה (בעיקר מבחינת הנגישות לערכאות של עובדים חלשים במיוחד), יש לתת את הדעת על כך שמדובר בהצעה לבטל את אחד הגופים היחידים בישראל שנהג, באופן יחסי, להושיט סעד למהגרי עבודה שזכויותיהם נפגעו. ובימינו אנו, עצם ההכרה שיש לזרים זכויות בישראל היא בבחינת דבר שאינו מה בכך; מקל וחומר – הנכונות להגן עליהן.

אריתראית שקנתה אשרה מזויפת כדי לעבוד בניקיון - סכנה לשלום הציבור

בשנת 1862 יצא לאור ספרו של ויקטור הוגו "עלובי החיים". הספר הפך ברבות השנים לכתב האישום המפורסם ביותר נגד יחסם של החברה, הרשויות והחוק לחלשים. הוגו סיפר על ז'אן ולז'אן, שלאחר שלא הצליח למצוא פרנסה כדי לחיות את משפחתו, שבר את שימשת המאפייה, וגנב כיכר לחם. בגלל מעשה זה נכלא ז'אן ולז'אן לשנים ארוכות. "יש בתרבותנו רגעי זוועה", כתב הוגו, "אלו שבהם פוסק החוק על התדרדרותו של אדם, שבהם מפקירה החברה יצור אנוש לגורלו."

"כל עוד ינציחו החוקים והנוהגים פינות גיהנום בתוככי החברה... לא יהיו ספרים מעין זה מיותרים בו," חזה הוגו לפני 150 שנה במבוא לספרו, ולא ידע עד כמה צדק.

השנה היא 2012. סנאיט טספהונה, אישה אריתראית שהגיעה לישראל, נחשדה ברכישה של רישיון עבודה מזוייף, שיאפשר לה לעבוד ולחיות את נפשה. היא לא הועמדה לדין, ולא הורשעה. הרשויות בישראל הפשיטו אותה מכל זכות אדם ומכל הגנה, ושלחו אותה לכלא לזמן בלתי מוגבל. בית המשפט העליון אישר זאת שלשום.

לפי מדיניות משרד הפנים, אריתריאים אינם מגורשים מישראל בשל הסכנה הנשקפת להם. משרד הפנים קורא לזה "מדיניות אי הרחקה". עם זאת, הוא אינו נותן להם רישיונות עבודה עם שחרורם מהכלא. הם מקבלים רישיונות ישיבה למספר חודשים בכל פעם, שכתוב עליהם במפורש שהם אינם רישיונות עבודה. גם בעניין הזה יש מדיניות "אי", וקוראים לה "מדיניות אי אכיפה". כלומר, אסור להם לעבוד, ואסור להעסיק אותם, אבל משרד הפנים הצהיר שלא יאכוף את האיסור, ולא יקנוס מעסיקים. בג"ץ אישר את המדיניות הזו.

גם סנאיט טספהונה החזיקה ברישיון שכתוב עליו שאסור לה לעבוד. היא התקשתה, כמו רבים אחרים, למצוא עבודה ולכלכל עצמה. כשמצאה סוף סוף עבודה בניקיון במלון בתל-אביב, נאמר לה שלא תועסק בלי רישיון עבודה. כמו אחרים שמדיניות ה"אי-אי" אינה מאפשרת להם להתקיים, גם היא רכשה רישיון עבודה מזויף, ומדי כמה חודשים שילמה 400 שקלים כדי לקבל חדש. כך הצליחה לעבוד כמנקה.

בחודש אוגוסט האחרון היא נעצרה. הוחלט שלא להעמידה לדין מחוסר עניין לציבור. עם זאת, היא הועברה למשרד הפנים שעצר אותה מיד במעצר מינהלי בלתי מוגבל בזמן לפי החוק למניעת הסתננות.

בחודש ספטמבר מדיניות המעצרים הזו של "מסתננים", שאין עניין להעמידם לדין או שאין די ראיות להעמידם לדין, עוגנה אף בנוהל של משרד הפנים. הנוהל קובע, אמנם, ש"מסתננים" יעצרו על פיו רק במקרים בהם החשד מלמד, כי נשקף מהם סיכון לבטחון המדינה או לשלום הציבור. ואולם, כאשר בוחנים מי הם האנשים שנעצרו לפי מדיניות זו, מגלים עד כמה רחבה ההגדרה לסיכון שלום הציבור. על פי מדיניות משרד הפנים, עצורים כיום ב"מעצר עולם" ללא משפט מבקשי מקלט שחשודים בעבירות קלות, כמו רכישת רישיון עבודה מזוייף, שיאפשר להם לעבוד ולקיים עצמם.

בית הדין לביקורת משמורת בכלא סרב לשחרר את סנאיט טספהונה, וקבע שהיא אינה צריכה עוד לחשוש לצרכי קיומה, כי יספקו לה אותם בכלא. בית המשפט המחוזי דחה אף הוא את עתירתה. הוגש ערעור לבית המשפט העליון, והדיון בו התקיים באמצע חודש דצמבר בפני השופטים דנציגר, הנדל וסולברג.

לקראת הדיון ביקשנו – בשם מוקד סיוע לעובדים זרים, האגודה לזכויות האזרח והקליניקה לזכויות מהגרים במרכז האקדמי למשפט ולעסקים – להצטרף להליך כידידי בית המשפט. את הבקשה ניסחנו במשותף עם חברנו אסף וייצן המוקד.

בבקשה ובדיון עמדנו על כך, שמשרד הפנים יצר מערכת ענישה נפרדת, דכאנית וחסרת תקדים למבקשי מקלט. מעצר מינהלי הוא אמצעי קיצוני ויוצא דופן, ולא כלי לשימוש שגרתי של רשויות אכיפת החוק. הדין הפלילי אמור לספק ערובות מפני שלילה שרירותית של החירות באמצעות הבאה בפני בית המשפט, זכות לייצוג, קיומה של חזקת החפות, חובת הוכחה מעל לספק סביר על ידי התביעה, ועוד. "מסתננים" מופשטים מכל אלה. ה"מסתננים" חשופים לשלילה שרירותית של חירותם לזמן בלתי מוגבל. הדגשנו, שאין מדובר במעצר לקראת גירוש, משום שמדינת ישראל מכירה בכך שאין כל אפשרות לגרש את אזרחי אריתריאה וסודן בשל הסכנה הנשקפת להם במדינות אלה. מדובר, במעצר מינהלי בלתי קצוב בזמן של מי שאין מספיק ראיות להעמידם לדין פלילי או של מי שהוחלט שאין עניין לציבור בהעמדתם לדין. מעצר מינהלי לצורכי ענישה, הרתעה או מניעה הוא אמצעי קיצוני, וככלל אסור. על פי הדין בישראל, מעצר מינהלי – גם במקרים בהם מדובר באנשים שנשקפת מהם על פי טענת הרשויות סכנה ביטחונית חמורה – אמור לשמש האמצעי האחרון, ואפשר לנקוט בו רק כאשר אי אפשר להשיג את מטרתו בדרך אחרת. הליך פלילי אינו מותרות. הוא הכלל.

עוד מסרנו לבית המשפט, כי מאז הוחל ביישום המדיניות הגיעו לידיעת הארגונים עשרות רבות של מקרים, בהם נעצרו אנשים מכוחה. כך, למשל, במקרה אחד, הגישה מבקשת מקלט תלונה נגד מכר שלה בטענה שאנס אותה, והוא נעצר מכוח הנוהל. לאחר מכן, פנתה המתלוננת למשטרה וסיפרה שבדתה את התלונה, שכן חששה שבעלה יגלה שקיימה עם אותו מכר יחסי מין בהסכמה. במקום לשחרר את המכר, החליט משרד הפנים לעצור גם אותה על פי הוראות הנוהל, בגין הגשת תלונת שווא. במקרה אחר נעצר מבקש מקלט על פי המדיניות בשל החזקת רכוש צבאי בביתו. בעל הבית הישראלי, אצלו מתגורר מבקש המקלט, הצהיר שמדובר בציוד שלו, ואולם ללא הועיל. במקרה נוסף עצרה המשטרה מבקש מקלט מחבל דרפור שבסודן, בחשד שגנב מכשיר טלפון נייד ממהגרת עבודה, אזרחית הפיליפינים. הטלפון הנייד לא נמצא ברשותו, והוא הכחיש כל קשר למעשה המיוחס לו. בדיון שהתקיים בעניין הארכת מעצרו בבית משפט השלום הורה בית המשפט על שחרורו בערובה נמוכה "נוכח טיב העבירה ונסיבותיה". במקום לקיים את מצוות בית המשפט ולשחררו, מיהר משרד הפנים לעוצרו, וזאת עוד בטרם יספיק לקיים את תנאי השחרור שנקבעו על ידי בית המשפט.

בנוסף, מאז נודע ברבים קיומה של המדיניות, החלו גורמים פרטיים שונים לעשות בו שימוש נלוז. כך למשל, הגיעו לידיעתנו מקרים, שבהם מעסיקים ישראלים שחייבים למבקשי מקלט שכר עבור עבודתם, הזהירו אותם שאם יעזו לעמוד על זכויותיהם, יגישו נגדם תלונה במשטרה ויביאו למעצרם. במקרה אחר, בני זוג מבקשי מקלט, שהזמינו צלם לצלם את יום חתונתם, נתבעו על ידו לשלם עבור מצלמה ששבר כשנפל בעת הצילומים. כשסירבו, איים שיתלונן עליהם למשטרה. משום שחששו שיעצרו על פי מדיניות משרד הפנים, נאלצו לשלם לצלם בלית ברירה.

שלשום ניתן פסק הדין. השופט הנדל, בהסכמת השופטים דנציגר וסולברג, קבע שאין להתערב בהחלטת משרד הפנים, והותיר את סנאיט טספהונה בכלא לתקופה בלתי מוגבלת. נקבע, כי החזקתה במעצר מוצדקת, בין היתר, משום שנשקפת ממנה סכנה לשלום הציבור: רכישת מסמכים מזויפים ושימוש בהם לצורך עבודה פוגעת באמינות מסמכי הזיהוי שהמדינה מנפיקה.

בית המשפט פסק עוד, שכיוון שסנאיט טספהונה רכשה מספר רישיונות עבודה מזויפים לאורך זמן, עניינה שונה מהמקרים האחרים שהצגנו. הוא ציין עוד, שהיא מוחזקת במעצר תקופה קצרה (חמישה חודשים בעת הדיון, כמעט שישה כיום). המדינה אף הצהירה בדיון שיתאפשר לה להגיש בקשת מקלט (המדינה מנעה זאת ממבקשי מקלט אריתריאים עד כה), ושיעשה ניסיון בחודשים הבאים לגרשה למדינה שלישית (המדינה כבר שנים מצהירה שהיא מנסה לגרש אריתריאים למדינה שלישית).

את השאלות החוקתיות הנוגעות לחוק למניעת הסתננות ולנוהל הותיר בית המשפט לדיון בעתירה החוקתית שהגישו הארגונים.

ממלכת השקר

לפני כשנה עמדנו כאן על האופן בו בית המשפט העליון פוסק בעניינים הנוגעים לפליטים ללא כל קשר לדיני הפליטים. מאז התקבלו החלטות דומות רבות, ואם הזנחנו את הדיווח על הפסיקה בעניין זה, הרי זה רק משום שהדבר כבר הפך בעינינו לטריוויאלי - בתי המשפט אינם מתעניינים בדיני הפליטים. שופטים מתיימרים לפסוק לפי כללי המשפט הבינלאומי מבלי לטרוח לפתוח מסמך כלשהו למעט האמנה בדבר מעמדם של פליטים, ואופן הניתוח שלהם את התיקים שמובאים בפניהם מצביע על חוסר רצון לטרוח ללמוד את המאטרייה הרלוונטית, את המסמכים הבינלאומיים הרבים בעניין זה ואת הפסיקה ברחבי העולם המפרשת את אמנת הפליטים. מובן שבתי המשפט בישראל אינם מחויבים להסכים עם מה שפסקו בתי משפט אחרים בעולם לגבי פרשנות אמנת הפליטים, אבל דומה שהם לא טורחים אפילו לנסות ולחקור כיצד נהוג לפרש את אמנת הפליטים.

ההחלטות המגיעות לביקורת בתי המשפט המחוזיים ובית המשפט העליון בעניין הכרה בפליטים הן החלטות יחידת הטיפול במבקשי המקלט במשרד הפנים. יחידה זו, "ממלכת השקר", היא גוף אדמיניסטרטיבי בלתי אמין ובלתי מקצועי בעיני איש, למעט בעיני עצמו ובעיני משרד המשפטים. אה, כן, וגם בעיני אחדים מן השופטים, שפסקו כי מדובר ביחידה מקצועית, כשאת ממצאיהם בעניין זה הם מבססים על הצהרות אנשי הפרקליטות, המעידים שמדובר ביחידה מקצועית. לשיטת חלק מן השופטים, אם הם טוענים שהם מקצועיים, הם בטח יודעים מה הם עושים שם. אבל יחידת הטיפול במבקשי מקלט, שבדקה אלפי בקשות מקלט בשלוש שנים ואישרה רק אחת (שיעור ההכרה בפליטים הנמוך ביותר בעולם ה"מערבי"), כבר מפורסמת בישראל ובעולם כמערכת בלתי אמינה ובלתי מקצועית, ואפילו הגופים שהשתתפו בהכשרת עובדיה מודים בכישלונם.

בכל הנוגע למערכת המשפט, הרי שגם זו הולכת ומאבדת את אמינותה בכל הנוגע לפסיקה ביחס לדחיית בקשות למקלט. עד היום, מתוך מאות רבות של עתירות וערעורים שנדונו בבית המשפט העליון ובבתי המשפט המחוזיים, זהו היבול - אפס פסקי דין בהם קבע בית המשפט העליון שיש להכיר באדם כפליט; פסק דין אחד בו ביטל בית המשפט העליון החלטה של משרד הפנים שלא להכיר באדם כפליט (הערעור התקבל נוכח פגמים בתרגום, בית המשפט העליון הורה לקיים ראיון נוסף, ולאחר הראיון הנוסף - הפתעה הפתעה - משרד הפנים שב ודחה את בקשת המקלט); פסק דין אחד בו הורה בית המשפט המחוזי למשרד הפנים להכיר באישה כפליטה; ופסק דין נוסף בו בית המשפט המחוזי הורה להכיר אדם כפליט, אך בית המשפט העליון ביטל את החלטתו זו. אין עוד מדינה "מערבית" שבה מערכת המשפט מגלה פסיביות כזו ביחס למבקשי מקלט. אין ספק שבמשרד הפנים ובבתי המשפט שוררת תופעה קשה של מה שמכונה על ידי עו"ד עמר שץ מ"אנו פליטים", "הכחשת פליטות".

כפי שכבר כתבנו, אין קשר בין הפסיקה לבין דיני הפליטים במשפט הבינלאומי. למעשה, ברוב המקרים בית המשפט העליון כלל אינו מאפשר לאדם להישאר בארץ כדי שיתברר עד תום האם גירושו עלול להעמידו בסכנה. כך, למשל, בהחלטה שניתנה ביום חמישי האחרון על ידי שופט בית המשפט העליון יצחק עמית.

השופט עמית דחה בקשה של מבקש מקלט ניגרי לעכב את גירושו עד למועד ההכרעה בערעור שהגיש לבית המשפט העליון בעניין ההחלטה לדחות את בקשתו למקלט. מבקש המקלט טען שקבוצה מיליטנטית בניגריה תקפה אותו וצפויה להורגו, וכי רשויות המדינה אינן יכולות להעניק לו הגנה. בין הנימוקים לדחיית הבקשה לצו ביניים נקבע, כי מבקש המקלט "לא הביא כל ראיה התומכת בטענותיו כי חווה אלימות מצד חברי קבוצה כלשהי או שהוא נרדף על-ידם".

איזו ראיה מצפה השופט עמית שיציג מי שנרדף על ידי ארגון מיליטנטי, זאת לא נדע. האם ניתן היה לצפות ממנו שיביא מכתב על דף לוגו של הארגון, בו נכתב "לכל מאן דבעי, הריני לאשר כי בכוונת ארגוננו לרצוח את הנדון"? האם ציפה שמבקש המקלט יטיס עדים מניגריה לישראל, אם בכלל יש עדים? או שציפה לקבל מזכר ממשטרת ניגריה, בו נכתב "אין ביכולתנו לספק למבקש הגנה". בדיוק משום שפעמים רבות אין דרך כלשהי להביא ראיות אובייקטיביות לרדיפה, מכירה נציבות האו"ם לפליטים בכך שאין חובה להביא ראיות כאלה כדי שאדם יהיה מוכר כפליט. ספר העזר של הנציבות מסביר כי במקרים רבים לא יהיה בידי מבקש המקלט שנמלט ממדינתו להציג ראיות ביחס לרדיפתו, וכי הדבר מטיל חובה על הגוף הבוחן את בקשת המקלט לחפש ראיות, אך גם את החובה לאפשר למבקש המקלט ליהנות מן הספק במקרים בהם אי אפשר להציג ראיות כאלה. זוהי גם הפרקטיקה של כלל מדינות "המערב" החתומות על האמנה.

נימוק נוסף העומד בבסיס החלטת השופט עמית הוא כי "לא עלה בידי המבקש להסביר מדוע לא מיצה חלופות מגורים אחרות בניגריה, שהיא ארץ המשתרעת על שטח ענק, ומה המניעה כי יתגורר בחבלי ארץ אחרים בניגריה". אכן, אדם שיכול למצוא הגנה מפני רדיפה באמצעות העתקת מקום מגורים בתוך מדינתו שלו מצופה לחזור למדינה זו, היות שההגנה הבינלאומית שמספקת אמנת הפליטים אמורה להיות הגנה חליפית לזו של מדינת האזרחות. אולם, מהחלטתו של עמית (ומאינספור החלטות של משרד הפנים) אפשר ללמוד, כי במדינת ישראל על מבקש מקלט להוכיח פוזיטיבית כי אין באפשרותו להתגורר במקום כלשהו במדינתו. מובן שהדרישה ממבקש מקלט שמגיע מאזור מסוים לעמוד בנטל להוכיח ביחס לכל אחד ואחד מן הערים, העיירות והכפרים במדינתו, כי לא יזכה בהם להגנת המדינה, היא דרישה שלא ניתן לעמוד בה.

בדיוק מן הטעם הזה, עמדת נציבות האו"ם לפליטים היא שכאשר נטען כלפי אדם שאין להכיר בו כפליט מן הטעם של אפשרות לזכות להגנה במקום אחר במדינת אזרחותו, הנטל להוכיח כי קיים מקום בו יזכה האדם להגנה מוטל על המדינה, ועליה אף לזהות את המקום בו יוכל האדם לזכות להגנה ולספק ראיות לכך שמקום חלופי זה מהווה אלטרנטיבה סבירה.

משרד הפנים מצהיר מעת לעת בבתי המשפט ובתקשורת, כי הוא מפעיל את אותם הסטנדרטים שמפעילה נציבות האו"ם לפליטים בבחינת בקשות מקלט. אך החלטה זו של בית המשפט העליון מצביעה על שני עניינים מתוך רבים, בהם משרד הפנים מתעלם לחלוטין מן הסטנדרטים הבסיסיים של הנציבות בפרשנות האמנה וביישומה. באשר לבית המשפט העליון - בית המשפט אמנם אינו מחויב לקבל את פרשנותה של נציבות האו"ם לפליטים לאמנה והוא יכול לקבוע כי היא מפרשת את האמנה בצורה שגויה. אלא שקביעה כזו לא תהיה רצינית. גם ההתעלמות המוחלטת מסטנדרטים אלה, וחוסר העניין המוחלט שמגלה בית המשפט העליון באופן בו מפרשות נציבות האו"ם לפליטים ומדינות אחרות את האמנה הוא לא רציני. כפי שנכתב כאן, מדינת ישראל חתמה על האמנה, שבה נקבע בסעיף 35, כי המדינות ישתפו פעולה עם הנציבות ויקלו עליה את ביצוע תפקיד ההשגחה על הפעלת הוראות האמנה.

בינתיים בית המשפט העליון ממשיך לסייע בעיקר למשרד הפנים לדרדר את מערכת המקלט של מדינת ישראל אל התהום.

דין לעצמם

כל עורכי הדין המייצגים מבקשי מקלט או מהגרי עבודה המוחזקים במעצר מכירים את התופעה הזו: בית הדין לביקורת משמורת או בית המשפט המחוזי מחליטים על שחרורו של אדם, חרף התנגדותו של משרד הפנים. השחרור מעוכב לכמה ימים על מנת לאפשר למשרד הפנים לערער. השעה שנקבעה כשעה בה יפקע עיכוב הביצוע חולפת לה, משרד הפנים טרם הגיש ערעור, ועורך הדין עומד על כך שהעצורה או העצור ישוחררו.

אז נזכר משרד הפנים שהוא בעצם עמל על הגשת ערעור. העובדה שהמועד בו הוא אמור היה לשחרר את העצור חלף אינה מרגשת את משרד הפנים. העובדה שהוא מחזיק כעת אדם במעצר בלתי חוקי גם אינה מרגשת אותו. משרד הפנים, שמטיף שיש לנהוג ביד קשה בפורעי חוק שנכנסו לישראל ללא היתר או שוהים בה ללא היתר, הוא עצמו פורע חוק רצדיביסט, הכולא כליאת שווא אנשים שבית הדין לביקורת משמורת או בית המשפט המחוזי הורו על שחרורם עד שעה מסוימת. רק לאחר כמה שעות של מעצר בלתי חוקי, ולפעמים גם יום או יותר, הוא מגיש את ערעורו לבית המשפט המחוזי או העליון, ומבקש לעכב את השחרור.

לאחרונה דומה שבית המשפט העליון קץ בתופעה זו. מהחלטה שניתנה לפני מספר ימים על ידי השופטת דפנה ברק-ארז עולה, כי משרד הפנים נמנע משחרור אדם שבית המשפט המחוזי הורה לשחררו באותו היום עד השעה 14:00, והגיש בקשה לעכב את ביצוע השחרור רק לאחר השעה היעודה, תוך שהוא, ככל הנראה, מחזיק במעצר בלתי חוקי את אותו אדם וממתין שבית המשפט העליון יעלים במחי יד את המעצר הבלתי חוקי באמצעות הוצאת צו עיכוב ביצוע בדיעבד. השופטת ברק-ארז מסרבת לעשות כן, ומזכירה למשרד הפנים את המובן מאליו: "בקשה מסוג זה צריכה להיות מוגשת מבעוד מועד, בתאריך שקודם לתאריך בו פגה ההחלטה לעיכוב ביצוע. מכל מקום, ולכל הפחות, היא היתה צריכה להיות מוגשת קודם לשעה שבה פג עיכוב הביצוע."

בדומה, השופט אליקים רובינשטיין הורה לפני מספר חודשים לשחרר אדם, שלטעמו לא היה כל טעם אחר לשחררו, למעט החזקתו במעצר בלתי חוקי בין מועד פקיעת עיכוב הביצוע של בית המשפט המחוזי למועד הגשת ערעור לבית המשפט העליון: "מנגד, אין דעתנו נוחה – לשון המעטה – מכך שהמשיב לא שוחרר אתמול ב-14:00, בתום 24 שעות שקצב בית המשפט קמא, שעה שלא היתה בידי הרשויות אסמכתא להחזיק בו. כל רשות מצווה לקיים צוים שיפוטיים, ואין הדבר אופציונלי. בעניין זה ראוי כי הפרקליטות ומשרד הפנים יערכו בירור להפקת לקחים ולהנחיה."

הפרקליטות ומשרד הפנים טרם הפיקו לקחים ומוסיפים לעשות דין לעצמם ביחס לשחרור ממעצר לאחר תום עיכוב הביצוע.

עם כל ההבנה

בחודש ינואר סיפרנו, ששופט בית המשפט העליון, יורם דנציגר, התיר לגרש מישראל ילד ישראלי עם אימו הפולניה. אתמול בחמש לפנות בוקר נעצרו האם ובנה לצורך גירושם. גם הפעם השופט דנציגר סרב להתערב.

הילד נולד בישראל בשנת 2005 לאזרחית פולין ולאזרח ישראלי. אין לו קשר עם אביו. הוא קיבל אזרחות ישראלית וגדל בישראל מאז לידתו. בחודש אוגוסט 2010 הגישה האם בקשה להקנות לה מעמד מכוח החלטת הממשלה הקובעת, שילדים שגדלו בישראל ללא מעמד – ועימם הוריהם חסרי המעמד – ירכשו רישיונות ישיבה בישראל, וזאת בשל החשש לעקירתם ולהגלייתם של הילדים על כורחם. בקשתה של האם נדחתה על הסף מן הטעם שלילד דווקא יש מעמד – הוא אזרח – וההליך מיועד למי שאין להם.

בית המשפט המחוזי דחה עתירה שהוגשה נגד ההחלטה, ושופט בית המשפט העליון, יורם דנציגר, מיאן לתת צו שיאסור על גירושם של האם ושל בנה כל עוד מתברר ערעורם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. סיכויי הערעור נמוכים, חיווה השופט דנציגר דעתו, משום שילד אזרח (להבדיל מילד שב"ח) אינו מקנה מעמד להוריו. החלטת הממשלה המקנה מעמד לילדים ולהוריהם, קבע השופט דנציגר, חלה על שוהים בלתי חוקיים, ולא על ילד אזרח ועל אימו השוהה שלא כחוק.

כאמור, אתמול לפנות בוקר הילד הישראלי ואימו נעצרו בביתם, ונלקחו לנתב"ג. השופט דנציגר לא ראה לשנות מן ההחלטה שנתן בחודש ינואר, "עם כל ההבנה לנסיבותיהם האישיות של המבקשים".

הפרויקט הלאומי

במאמר שנכתב לפני כעשור וחצי עומד סנדי קדר על האופן שבו בשנות החמישים של המאה הקודמת בתי המשפט נטלו חלק בפרויקט הלאומי של השתלטות על קרקעות, שהיו בחזקת פלסטינים. זאת באמצעות סדרה של החלטות ששינו את עקרונות דיני ההתיישנות הרוכשת ואת כללי הפרוצדורה והראיות בעניין זה. אותו פרויקט לאומי נחל הצלחה מסחררת, והיום דומה שהרשויות מתמקדות בפרויקט לאומי אחר – סילוק "זרים" מישראל, תוך שינוי מוחלט של כללים משפטיים בסיסיים (או "התאמתם" לזרים) עד כדי שידוד מערכות שקט.


כדאי להזהיר שבחינה עקבית של צעדים מינהליים ושיפוטיים שנועדו להגשים פרויקט לאומי (כמו גם עצם זיהויו של פרויקט כזה) היא עניין מורכב. כדי לקבל תמונה בהירה מוטב לעשותו בהסתכלות לאחור, כפי שעושה קדר, וקיימות מורכבויות שפוגעות באפשרות לעשות זאת בזמן אמת. יחד עם זאת, הצעדים המנהליים והפסיקה של השנים האחרונות מצדיקים, לכל הפחות, העלאת תהייה, שמא אנחנו נמצאים בשיאו של פרויקט כזה.

אחד האתגרים בזיהוי פרויקטים שכאלה הוא מציאת נקודת המפגש בין הליכים של טוטליזציה לבין טכניקות של אינדיבידואליזציה. את הליכי הטוטליזציה של הפרויקט המתהווה לא קשה לזהות. ביניהם ניתן למצוא הקמת מחנה כליאה ענק, הגדול ביותר בעולם, למבקשי מקלט ומהגרים אחרים ואת תיקון החוק למניעת הסתננות באופן המאפשר מעצר מינהלי בלתי מוגבל בזמן. הליך נוסף של טוטליזציה הוא הקמתו בשנת 2009 של מנגנון ישראלי לבחינת בקשות מקלט, שתכליתו היא דחייה סיטונית של בקשות למקלט – מאז הקמת המנגנון הכיר משרד הפנים כפליטים רק בבני משפחה אחת, שרואיינה על ידי משרד הפנים, מתוך כעשרת אלפים בקשות שנבחנו ונדחו. דו"ח מרכז המחקר והמידע של הכנסת קבע לאחרונה, ובצדק, שמדינת ישראל היא המדינה המערבית בעלת שיעור ההכרה בפליטים הנמוך ביותר בעולם, ואכן, כפי שעולה מדו"ח נציבות האו"ם לפליטים, במדינות מערביות אחרות שיעורי ההכרה בפליטים עומדים על עשרה עד ארבעים אחוזים, ובמספרים מוחלטים – מאות עד אלפי פליטים בשנה.

נקודת המפגש של הליכי הטוטליזציה והטכניקות האינדיבידואליות היא תמיד נקודה חמקמקה. שיעורי ההכרה בישראל בהשוואה למדינות אחרות הם הוכחה ניצחת לכישלונה של המערכת, אולם כאשר מביטים במקרה האינדיבידואלי תמיד קל להסביר מה מיוחד בו, מדוע הוא שונה, מדוע הוא נדון לדחייה, מדוע הוא חסר סיכוי, וכולי. כפי שכבר הראינו, החלטות בית המשפט העליון בבקשות לסעדים זמניים של עיכוב הגירוש עד לסיום ההליכים המשפטיים, הן בתי קברות להליכי מקלט, וכפי שכבר הסברנו – ההחלטות בעניין זה מנותקות באופן מוחלט מדיני הפליטים המהותיים.

במסגרת הפרויקט הלאומי ענייננו הפעם באזרחי חוף השנהב, שטענו בעבר כי הם צפויים לרדיפה במדינת מוצאם משום שהפגינו נגד מפלגת השלטון, FPI, ועל כן זוהו עם מפלגת האופוזיציה, RDR. טענתם זו נדחתה כבר בעבר, אולם הם נשארו בישראל נוכח החלתה של מדיניות "הגנה קבוצתית" על אזרחי חוף השנהב עד לאחרונה. לימים חלו חילופי שלטון במדינת מוצאם, אך הם, לטענתם, החליפו נאמנויות בינתיים, הצטרפו יחד עם עוד אזרחי חוף השנהב הנמצאים למפלגת FPI, כשבמקביל מפלגה זו הודחה מן השלטון והפכה למפלגת אופוזיציה. כעת, הם טוענים, נשקפת להם סכנה בשל חילופי הנאמנויות בצירוף עם חילופי השלטון.

לנו הכותבים אין די נתונים כדי לדעת אם טענתם אמינה ואם הם עומדים בתנאי האמנה בדבר מעמדם של פליטים. אין לנו די נתונים כדי לדעת מה קורה בחוף השנהב ואין לנו די נתונים כדי לדעת אם נשקפת להם סכנת רדיפה. דבר אחד אנחנו יודעים – בסיבוב השני נדחתה בקשת המקלט על הסף ובלי שנערך למבקשי המקלט ראיון.

שופט בית המשפט המחוזי, ארנון דראל, דחה את העתירה נגד החלטה. הוא העיר, למעלה מן הנדרש, כי קיים ספק בדבר האפשרות להכיר באדם כפליט sur place, כלומר כפליט בשל מעשים שעשה במדינה המארחת לאחר עזיבת מדינת מוצאו, וכי כך או כך, לשם הכרה כזו "נדרשים כנות ותום לב של המבקש בהתבטאויות ובמעשים שבוצעו במדינה שבה הוא מבקש מקלט". מדובר בעמדה משפטית שאין לה זכר באמנת הפליטים, ושנדחתה בהנחיות נציבות האו"ם לפליטים ועל ידי בתי המשפט בבריטניה, בארה"ב, בקנדה, באוסטרליה ובאירלנד.

בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת משרד הפנים, לפיה מוצדק היה שלא לקיים ראיון, משום שמדובר בבקשת מקלט "על רקע קבוצתי". לשיטת בית המשפט המחוזי, "אף שמדובר בבקשה שמתיימרת להיות בקשה פרטנית למקלט המדובר למעשה בבקשה קבוצתית או בבקשה משותפת שבה מבוקש המקלט לקבוצה שכוללת את כל חברי מפלגת ה- FPI, שנמצאים בישראל ופעילים במסגרת סניף המפלגה, באשר הם. ... אין המדובר אפוא בעילה אישית ייחודית אלא בעילה קבוצתית או בעילה משותפת. עמדת המשיב – כי במצב דברים זה לא תידרש עריכת ראיון לכל אחד מהפונים, שמנמק את בקשתו בחברותו במפלגה – היא מתבקשת מאליה."

אמירה זו משקפת את המכשול הכפול שבפניו עומד כל מבקש מקלט בישראל ואת אחד העיוותים הקשים במערכת המקלט בישראל, שמובילים למערכת של אפס פליטים. בהתאם לאמנת הפליטים, כל טענת מקלט חייבת להיות קבוצתית, שכן על הרדיפה להיות על רקע אחת מחמש עילות קבוצתיות – דת, גזע, לאום, דעה פוליטית או שייכות לקבוצה חברתית מסוימת. כאשר אדם טוען בישראל שהוא נרדף על רקע קבוצתי כזה, תשובת משרד הפנים היא: "לא הוכחת רדיפה פרטנית". כאשר אדם מוכיח רדיפה פרטנית, תשובת משרד הפנים היא: "האמנה דורשת רדיפה על רקע קבוצתי, אתה נרדף על רקע נסיבותיך האישיות, ולכן אינך עומד בתנאי האמנה". אי אפשר לנצח.

במסגרת ערעור שהוגש לבית המשפט העליון, החליטה בשבוע שעבר השופטת דפנה ברק-ארז, שאין מקום לעכב את גירוש המשפחה עד להכרעה בערעור. החלטה דומה בעניין זה ניתנה על ידה גם הבוקר בערעור באותו נושא. העובדה שלא התקיים שימוע לפני דחיית הבקשה השנייה לא הביאה לשינוי בתוצאה. כאמור, אמנם התקיים ראיון מקלט לפני מספר שנים על מנת לבחון את טענת הרדיפה הראשונה של בני המשפחה, אולם היות שהטענה החדשה מבוססת על נסיבות שלא התקיימו באותו מועד, לא ברור איך ניתן לומר שניתנה לבני המשפחה הזדמנות לטעון את טענותיהם.

בהכריעה כי סיכויי הערעור נמוכים קבעה השופטת ברק-ארז, כי "הטענה בדבר הסכנה הכרוכה בחברות במפלגת FPI לא זכתה לתימוכין מספיקים, ונשאה אופי כללי, וזאת אף מבלי להידרש לשאלות העולות באשר לזיקת המבקשים עצמם למפלגה זו". ואולם, בדיוק לשם כך נועד ראיון המקלט. ראיון המקלט הוא ההליך שבאמצעותו אמור משרד הפנים לבחון את הטענות העובדתיות של מבקש המקלט, לבדוק את אמינותו, לאפשר לו להגיב ביחס לספקות העולים אצל משרד הפנים אודות אופי הסכנה הנשקפת לחברי הקבוצה לה הם שייכים, ולבדוק אם בנסיבותיהם האישיות של מבקשי המקלט יש כדי להביא לרדיפתם על בסיס קבוצתי. החלטה כללית, כי פעילי מפלגה מסוימת אינם צפויים לרדיפה ללא קיום שימוע מרוקנת מתוכן את החובות הפרוצדוראליות בהליכי מקלט והופכת את דיני הפליטים המהותיים לכלי ריק. בדיוק כפי שמבקש משרד הפנים לעשות.

מעניין לציין, שבשתי ההחלטות נענתה השופטת ברק-ארז לבקשה לאיסור פרסום שמות המערערים, שביקשו לעשות כן בשל הסכנה לה הם טוענים. מבחינה תוצאתית יש לשמוח על כך שפרסום השמות נאסר, היות שכאמור, ההליכים במשרד הפנים ובשתי הערכאות אינם באמת מסלקים את החשש מפני רדיפה. אולם בהינתן ההחלטה בכללותה, קשה למצוא היגיון פנימי באיסור הפרסום. בהחלטותיה של השופטת ברק-ארז היא מגיעה למסקנה כי סיכוי ערעור אחד "רחוקים מלהיות מבטיחים" וסיכויי הערעור השני "בעייתיים ביותר". לשיטתה, סיכויי הערעורים כל כך נמוכים, עד שהם משליכים על "החשש הלכאורי לשלומם של המבקשים כאשר יחזרו לארצם". כל כך נמוכים, עד שהיא סבורה שדי בטוח לגרשם למדינת מוצאם עוד לפני הדיון בערעורים וההכרעה הסופית בטענותיהם. מדוע, אם גורש כל ספק לשלומם של מבקשי מקלט, יש צורך לפגוע בעקרון פומביות הדיון ולאסור על פרסום שמותיהם? אם גורש כל ספק לגבי שלומם במדינת מוצאם, איזה אינטרס עומד אל מול עקרון פומביות הדיון? או שמא גם בליבו של בית המשפט מקנן חשש שבכל זאת יקרה להם דבר מה במדינת מוצאם?

הומו סאקר והזילות הבלתי נסבלת של החירות

מהגרים על כל סוגיהם הפכו להיות, בטרמינולוגיה של ג'ורג'יו אגמבן, ההומו סאקר הטיפוסי של התקופה הנוכחית - הם נמצאים באזור אי ההיבחנות שבין תחום חלותו של הסדר המשפטי לתחום בו סדר זה אינו חל. הם נמצאים בתחום הפרדוקסאלי, שבו הם נכללים בסדר המשפטי באמצעות הדרה שלהם מתוכו ובאמצעות הפקרה שלהם על ידי הסדר המשפטי. הפרקטיקות החלות עליהם הן פרקטיקות שמעוגנות בסדר המשפטי הישראלי באמצעות כללים משפטיים ספציפיים, ובו בזמן הן פרקטיקות שמתנערות מן העקרונות הבסיסיים ביותר של הסדר המשפטי.

מיצוב המהגרים כהומו סאקר הטיפוסי של הסדר המשפטי הישראלי בא לידי ביטוי בפרקטיקה של כל אחת משלוש הרשויות בישראל. הרשות המחוקקת, אם למנות רק דוגמה אחת, חוקקה לאחרונה את החוק למניעת הסתננות הדרקוני, המאפשר מעצר מינהלי של מבקשי מקלט לפרק זמן מינימאלי של שלוש שנים. דוגמאות לגבי הרשות המבצעת נתנו כאן כבר אין-ספור פעמים. והרשות השופטת אף היא, ברובה, מבטיחה את השתרשות מעמדם של מהגרים באזור זה של אי היבחנות בין תחולה והדרה מתוך הסדר המשפטי. באמצעות נוסחאות כמו "מאזן הנוחות" ו"סיכויי הערעור", שלכאורה ממקמות מהגרים בתוך הסדר המשפטי המוכר לנו, הרשות השופטת מדירה מהגרים מתוך עקרונות היסוד של אותו סדר - קדושת החיים, הזכות לחירות וחזקת החפות.

כבר תיארנו כאן לא מזמן את האופן, שבו בית המשפט העליון מסרב באופן עקבי לתת צווי ביניים, שיאפשרו המתנה של מבקשי מקלט בישראל עד להכרעה הסופית בטענותיהם בדבר קיומה או אי קיומה של סכנה לחייהם או לשלמות גופם במדינות מוצאם. יחס דומה ניתן למצוא ביחסם של בתי המשפט, בכל הערכאות, לזכות לחירות. המסגרות המשפטיות הפורמאליות שבהן מתנהלים הליכים משפטיים, שעניינם מעצר מהגרים, משמשות לבתי המשפט פלטפורמה לשיבוש קשה של עקרונות המעצר. מעצרם של מהגרים נעשה מכוח החוק למניעת הסתננות ומכוח חוק הכניסה לישראל, והוא אינו מעצר פלילי אלא מינהלי. בהתאם לכך הליכי המעצר מתנהלים כהליכים אזרחיים, וחלים עליהם העקרונות הכלליים של הליכים משפטיים אזרחיים, תוך הפקרה כמעט מוחלטת של העקרונות שאנו רגילים לראות בהליכים פליליים, שבהם עומדת על הפרק הזכות לחירות.

ניתן לראות זאת בהחלה של עקרונות המשפט האזרחי, כמו קבלת החלטות ביניים בנוגע למעצר לפי כללים של "מאזן הנוחות" ו"סיכויי הערעור", תוך הפקרת העקרונות שנקבעו בפסיקה ביחס למעצר. עקרונות לפיהם החירות היא הכלל והמעצר הוא החריג; לפיהם אדם שלא הורשע בעבירה פלילית מוחזק כחף מפשע; ולפיהם מעצר הוא אמצעי שניתן לעשות בו שימוש רק אם אין בנמצא אמצעים אחרים.

בשבוע שעבר ניתנו בבית המשפט העליון שתי החלטות המדגימות זאת. ההחלטה הראשונה ניתנה על ידי השופט עוזי פוגלמן, ועסקה בשלושה מבקשי מקלט מאריתריאה השוהים מספר שנים בישראל ברישיון ישיבה, ושנפתחה נגדם חקירה פלילית בחשד לזיוף רישיונות ישיבה. המשטרה החליטה שלא להעמיד את השלושה לדין בשל האפשרות שבידה לעצור אותם במעצר מינהלי, מכוח אותו נוהל שעליו כתבנו כאן. ובאמת, מדוע שהמדינה תטרח להגיש כתב אישום, למנות סניגור, להביא ראיות, לחקור עדים בבית המשפט ולהוכיח את אשמתם של השלושה מעל לספק סביר, כשניתן להשליכם לכלא למעצר מינהלי לתקופה מינימאלית של שלוש שנים באמצעות צו שמוציא פקיד משרד הפנים ללא קיום הליך משפטי?

השלושה הגישו עתירות לבית המשפט המחוזי, בהן טענו, בין השאר, כי מעצרם אינו כדין משום שהוא נעשה מכוח חקיקת הגירה, כשלמעשה לא ניתן לגרשם בשל ההגנה הקבוצתית החלה על אזרחי אריתריאה; כי מעצר מינהלי לצרכים פליליים אינו חוקי; וכי ההסדר מכוחו הם עצורים - החוק למניעת הסתננות - אינו חוקתי ובטל. מתוך הנחה, כי ההליכים המשפטיים יימשכו זמן מה, הם ביקשו לשחררם בערבות עד להכרעה בעתירותיהם. אולם בית המשפט המחוזי החיל את הכללים האזרחיים בנוגע לבקשות לצווי ביניים, וקבע כי סיכויי הערעור נמוכים וכי מאזן הנוחות מצדיק את המשך החזקתם במעצר מינהלי בעוד ההליכים בעתירה המינהלית נגד מעצרם מתנהלים.

בקשת רשות הערעור שנדונה בבית המשפט העליון נדחתה על ידי השופט פוגלמן, שהחיל את העקרון הנהוג בהליכים אזרחיים, לפיו ככלל לא יינתן סעד ביניים שהוא בבחינת "צו עשה", והרי שחרור אדם ממעצר עד לסיום ההליכים המשפטיים בעניינו הוא "צו עשה" כזה. שאלת המשמורת, כך השופט פוגלמן, צריכה להתברר במסגרת ההליך העיקרי, ולכן אין כל פסול בכך שבית המשפט המחוזי החליט שבעוד ההליך העיקרי מתנהל (ואין דרך לדעת כמה זמן הוא יתנהל), הם יוסיפו להיות מוחזקים במעצר מינהלי, ולא מצא מקום לשחררם בערבות עד להכרעה בהליך העיקרי.

מהחלטתו של השופט פוגלמן לא ניתן ללמוד זאת, אך מי שקרא את בקשות רשות הערעור יודע, שבין השאר נטען שההליך כולו אינו יכול לעמוד משום שהחוק למניעת הסתננות, שמכוחו עצורים השלושה, אינו חוקתי ובטל. הטענה הזו רלוונטית, כמובן, לא רק לשאלת מעצרם המינהלי של העצורים לפרק זמן מינימאלי של שלוש שנים בשל חשדות פליליים, אלא גם לשאלת מעצרם עד להכרעה בעתירה המתנהלת בבית המשפט המחוזי. אם החוק למניעת הסתננות אינו חוקתי ובטל, אין הסדר חוקי המאפשר להוסיף ולהחזיקם מכוחו עד להכרעה בעתירה. שאלת חוקתיות החוק היא שאלה שהועלתה על ידי העצורים, שההכרעה בה דרושה לצורך הדיון בשאלה האם החזקתם עד להכרעה בעתירה היא כדין ושבית המשפט העליון בחר להתעלם ממנה.

ייתכן (וזאת לא נדע, משום שהשופט פוגלמן אינו מגלה לנו מדוע לא התייחס לשאלה החוקתית), שבנסיבות מסוימות נכון לעכב את ההכרעה בשאלת תוקפו של חוק לדיון, שאינו מתקיים במסגרת של בקשה לצו ביניים. אבל גם עקרון זה נכון בשעה שמדובר בחקיקה אזרחית פרופר. בשעה שמדובר בחקיקה שמכוחה עצורים אנשים, כאן ועכשיו, והם טוענים נגד מעצרם, גם אם בהליך ביניים, מכוח טענות חוקתיות כאלה, אין שום מקום להימנע מהכרעה בשאלות החוקתיות. אין שום מניעה שבית המשפט יכריע בטענות חוקתיות במסגרת הליכי ביניים, אם ההכרעה בהן נדרשת כדי להכריע בשאלת חוקיות המעצר. בית המשפט הפדראלי העליון בארה"ב לא התבייש לקיים דיון עקרוני בשאלת חוקתיות חקיקת ההגירה החדשה של אריזונה, ולפסול חלקים מן החוק, במסגרת בקשה לערער על החלטת ביניים בעניין הקפאת יישום החוק עד להכרעה סופית בהליכים. בשעה שמדובר במעצר, קשה עוד יותר לקבל את הגישה שאימץ בית המשפט העליון בישראל.

החלטה נוספת ניתנה השבוע על ידי שופטת בית המשפט העליון דפנה ברק-ארז במסגרת ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים. ההחלטה עוסקת באזרח הפיליפינים, שבת זוגו ושלושת ילדיו קיבלו מעמד בישראל (אחד מהם תושבות קבע והשאר תושבות ארעית), ושנשאר בארץ ללא היתר במשך שנים. בקשה שהגיש להסדרת מעמדו נדחתה, הוא נעצר לפני למעלה מחצי שנה, ועתירתו לבית המשפט המחוזי בירושלים נדחתה.

לזכותה של השופטת ברק-ארז ייאמר, שהיא אינה הולכת בדרך שחבריה התוו לאחרונה, ולשם שינוי מקבלת את הבקשה, ומורה לא לגרש את האב עד להכרעה בערעור. הטעם לכך - מאזן הנוחות שנוטה לזכות לחיי משפחה ולטובתם של הילדים. יחד עם זאת, הוא נשאר בכלא, "עובדה המאיינת בנסיבות העניין את החשש מפני הימלטות מרשויות ההגירה, וכן את התחושה הלא נוחה הנלווית לכך שהחוטא יוצא נשכר".

דיון בערעור, כידוע, יכול להיות בעוד חודשים ארוכים. האיש עצור מאז מאי. באיזה אופן הזכות לחיי משפחה וטובתם של הילדים יוצאת נשכרת מכך שהאב נותר עצור? וממתי מעצר נועד לרפא את "התחושה הלא נוחה הנלווית לכך שהחוטא יוצא נשכר"?

מושא לזכויותיהם של אחרים (או: "ויקוו למשפט והנה משפח", ישעיה ה')

כבר עמדנו כאן על האופן שבו זכויותיהם של "זרים" בישראל נבחנות דרך הפריזמה של זכויותיהם של ישראלים ושל האינטרסים שלהם. סיכוייו של "זר" לזכות בסעד מבית המשפט בנוגע למעמדו משתפרים פלאים, כאשר למתן מעמד השלכה כלשהי על מערך הזכויות והאינטרסים של אזרח ישראלי. לעומת זאת, כאשר הוא מבקש מעמד בישראל בשם זכות עצמאית משלו, סיכוייו לזכות בסעד מתגמדים.

ביום שלישי נתן בית המשפט העליון ארבע החלטות, שמבהירות זאת באופן צלול. יש לשים לב, כי אמנם ההחלטות ניתנו על ידי שלושה שופטים שונים, ואין לדעת כיצד היו עומדות זו ביחס לזו אילו היו כל ההחלטות מתקבלות על ידי אותו שופט. אולם מהמתח ביניהן לא ניתן להתעלם.

ארבע ההחלטות ניתנו ביחס לבקשות של "זרים" לעכב את הליכי הרחקתם מישראל עד להכרעה סופית בהליכים המשפטיים הנוגעים למעמדם בישראל. במקרים אלה נבחנים שני קריטריונים – סיכויי העתירה או הערעור ו"מאזן הנוחות", כלומר היחס בין הנזק לתועלת שבעיכוב הגירוש. בעוד שבמדינות רבות, עצם קיומו של הליך משפטי על ידי מבקש מקלט מביא לעיכוב אוטומטי של גירושו, וזאת לאור ההשלכות הקשות של גירוש אדם למקום שבו יסתבר בדיעבד כי נשקפת לו סכנה, בישראל לא קיים כלל כזה.

נבקש מקוראינו לשאול את עצמם באיזה מקרה ייגרם הנזק הגדול ביותר לאדם שיגורש, אם בסופו של דבר יתקבלו טענותיו בערעור או בעתירה, גם אם יתאפשר לו לשוב לישראל לאחר קבלת טענותיו – לאזרחית קולומביה לסבית, שתגורש למקום בו היא טוענת שנשקפת סכנה לחייה, אם לאחר גירושה יסתבר בהליכים המשפטיים בעניינה כי לסביות אכן נרדפות בקולומביה; לאזרח הפיליפינים המנהל הליכים להוכחת אבהותו לילד ממוצא פיליפיני שקיבל מעמד בישראל, אם לאחר גירושו ופרידתו לחודשים ארוכים מבנו יסתבר כי הוא אכן אבי הילד ויוכרע כי קיימת לו זכות לשהות במחיצתו בישראל; לאזרחית סין שמשרד הפנים אינו מאמין לה כי היא מתרגלת "פאלון גונג", אם לאחר גירושה יוחלט במסגרת ערעורה כי היא אכן פעילה כזו ולכן נשקפת לה סכנת חיים בסין; או לאזרחית הפיליפינים ששהתה שנים ארוכות בישראל ללא היתר ומטפלת בילד אוטיסט שהוא אזרח ישראלי?

כפי שניתן לראות, בשלושת המקרים הראשונים מדובר בעניין המשליך על זכויותיו של ה"זר". לעומת זאת, במקרה הרביעי, האישה הסועדת ילד אוטיסט, לגירוש עד להכרעה בעתירה תהיה השלכה גם על הילד הישראלי. זהו המקרה היחיד מבין הארבעה, בו סבר בית המשפט העליון בהחלטות שניתנו אתמול, כי יש מקום לעכב את הגירוש עד להכרעה.

בשלושת המקרים הראשונים בית המשפט העליון קבע כי סיכויי הערעורים נמוכים (וזאת עוד בטרם התקיימו בפניו ההליכים המלאים, במסגרתם יוצגו מלוא הטענות ומלוא החומר שעליו התבססה ההכרעה) ולכן אין מקום לעכב את הגירוש עד להכרעה בהם. לעומת זאת, במקרה הרביעי קבע בית המשפט כי הוא כלל אינו בוחן את סיכויי ההליך משום שדי במאזן הנוחות כדי להביא לעיכובו של גירוש המטפלת הסיעודית. זאת נוכח הנזק שייגרם לילד הישראלי אם המטפלת תגורש ובסופו של דבר יימצא כי טענותיו בעתירתו צודקות. לו היה בית המשפט נוהג באותו אופן בשלושת המקרים הראשונים, ועושה זאת בכנות, קשה לראות כיצד היה נמנע ממסקנה דומה. לו היה בית המשפט נוהג באופן דומה באותם שלושה מקרים, כלומר נמנע מלבחון את סיכויי הערעורים (כשלא כל החומר הרלוונטי בפניו) ומתייחס לנזק הפוטנציאלי באותם מקרים – רדיפה, מעצר, מוות אפשרי ופרידה ארוכה של אב מילדו – קשה לראות כיצד היה מגיע למסקנה אליה הגיע.

כפי שיודע היום כבר כל בר-דעת, מערכת המקלט של מדינת ישראל היא מערכת בלתי הוגנת ופגומה, שכל כולה מצג שווא של הליכים מינהליים, שסופם בתוצאה ידועה מראש – כולם שקרנים, כולם בעצם מהגרים כלכליים, איש אינו פליט. כפי שכבר הבהירה נציבות האו"ם לפליטים, בישראל שעור ההכרה בפליטים הוא הנמוך בעולם המערבי, ולמעשה, בשלוש השנים בהן בוחן משרד הפנים באופן עצמאי בקשות מקלט, רק במקרה אחד נמצא כי אדם הוא פליט. כל מי שעוסק בענייני פליטים בעולם, בפרקטיקה או באקדמיה, כבר יודע לומר שמערכת המקלט של ישראל היא בדיחה בינלאומית, חרף העובדה שהיא לוקחת את עצמה ברצינות רבה.

למרבה הצער, מערכת בתי המשפט אינה רואה זאת.

עוד על היותם של מהגרות ומהגרים "מושא לזכויותיהם של אחרים" בסרטון הבא, מדקה 07:40: